Sentencia Administrativo Nº 264/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

R. A. 1/2006.

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0005102

SENTENCIA NO 264/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

Ilmos. Sres. :

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados :

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Dña. JOSEFINA SELMA CALPE.

En la Ciudad de Valencia, a uno de marzo de dos mil siete.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación no 1 de 2006, interpuesto por la Procuradora Dª. Purificación Higuera Luján en nombre y representación del Ayuntamiento de Alicante, y por el Procurador D. Fernando Bosch Melis en nombre y representación de CONTINUOS LEVANTE, S.A y ASOCIACION DE VECINOS LA VOZ DE LA FLORIDA ALTA, BAJA, SUR Y PORTAZGO contra la sentencia nº 275 de 11 de octubre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante. Habiendo sido parte TANATORI ALACANT, S.A representada por la Procuradora Dª.Mª Rosario Asins Hernandis.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor literal:

"1) Se estima el recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil TANATORI ALACANT, S.A contra, inicialmente, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Alicante de 22 de junio de 2004, dictada en expediente de solicitud de licencia nº PA 45/03 para la construcción y funcionamiento de tanatorio y crematorio en parcelas 10 y 17 sitas en Avenida Alcalde Lorenzo Carbonell de esta Ciudad , y ampliando , a la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición de fecha 20-12-04, asi como a la Resolución de 23-12-04 por la que se requiere a la actora para modificar el Proyecto Básico y paralización de obras, actos que se declaran NULOS, con la salvedad relativa al Acuerdo de 22-6-04 en cuanto reconoce la licencia de obras con destino exclusivo TANATORIO, habiendo obtenido la actora por silencio la licencia para la actividad de crematorio.

2) Se imponen las costas a la parte demandada asi como a las codemandadas por terceras partes"

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Alicante y CONTINUOS LEVANTE, S.A y la ASOCIACION DE VECINOS LA VOZ DE LA FLORIDA ALTA, BAJA , SUR Y PORTAZGO han formulado contra la citada Sentencia recurso de apelación.

TERCERO.- TANATORI ALACANT, S.A se ha opuesto al recurso de apelación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se señaló seguidamente para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA SELMA CALPE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actos sometidos a revisión en la Sentencia objeto del presente recurso de apelación son los siguientes: el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante de 22 de junio de 2004 por el que se concede licencia a TANATORI ALACANT, S.A para la construcción y apertura de un edificio con destino exclusivo a tanatorio, en la Avenida del Alcalde Lorenzo Carbonell, parcelas 10 y 17 del Polígono industrial de Babel, salvo el Derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros; el Acuerdo de 20 de diciembre de 2004 por el que se desestima el recurso de reposición deducido contra el anterior; y el Acuerdo de la Alcaldía de 22 de diciembre de 2004 por el que se deniega el Proyecto de Ejecución presentado por no ajustarse a la licencia otorgada, requiriendo a la mercantil TANATORI ALACANT , S.A para que en el plazo de diez dias presente nuevo Proyecto de Ejecución acorde a la obra y actividad autorizada, y apercibiéndole de que en caso de incumplir el requerimiento anterior en el plazo señalado se le ordena la suspensión de las obras.

La Sentencia recurrida resolviendo el recurso contencioso-administrativo deducido por TANATORI ALACANT, S.A contra tales actos los declara nulos, con la salvedad relativa al Acuerdo de 22 de junio de 2004 en cuanto reconoce la licencia de obras con destino exclusivo tanatorio, y reconoce que la actora ha obtenido por silencio la licencia para la actividad de crematorio.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento apelante opone a la Sentencia que ha incurrido en incongruencia ultra petitum, porque la actora en el suplico de su demanda únicamente postulaba la nulidad de los actos recurridos y la Sentencia estima el recurso y declara además que la actora ha obtenido por silencio la licencia para la actividad de crematorio. A juicio de esta Sala tal planteamiento no puede ser acogido, pues como ya se recoge en la Sentencia apelada la congruencia es un requisito de la parte dispositiva de la Sentencia que comporta la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por éstas, y si bien la pretensión de la actora se concreta en el suplico del escrito de demanda la congruencia exige también que la Sentencia resuelva todos los puntos que constituyan motivos del recurso, y siendo así , atendido que TANATORI ALACANT, S.A recurrió los actos antes mencionados únicamente en razón de que se le otorgaba la licencia para el tanatorio pero no para la actividad de crematorio , postulando la nulidad de tales actos en cuanto en ellos no le era reconocida la obtención de tal licencia, no cabe entender que la Sentencia apelada incurra en incongruencia ultra petita cuando reconoce a la recurrente haber obtenido por silencio la licencia para la actividad de crematorio, pues tal reconocimiento no es un extremo ajeno a la pretensión procesal postulada.

Plantea también el Ayuntamiento que la Sentencia aprecia que se ha obtenido la licencia de crematorio por silencio positivo en aplicación del art. 1º del RDLey 1/1986, de 14 de marzo, en relación con el art. 5 de la Ley valenciana 3/89, de 2 de mayo, lo cual es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en los procedimientos bifásicos de las actividades clasificadas , para la admisión del silencio administrativo positivo exige la denuncia de mora, que en el presente caso no ha tenido lugar; suponiendo la decisión judicial una contravención a lo dispuesto en el art. 149-1-18ª de la Constitución ; negando asimismo que en aplicación de la regulación del silencio contenida en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sea posible obtener las licencias de tanatorio y crematorio por silencio positivo.

El referido planteamiento impugnatorio ha de ser rechazado. En el Acuerdo de 22 de junio de 2004 por el que se concede licencia para la construcción y apertura del tanatorio se hace mención a los informes jurídicos que concluyeron que la licencia para la instalación de un tanatorio con crematorio estaba otorgada por silencio positivo, explicitándose en dicho Acuerdo que la coincidencia de los informes jurídicos emitidos sobre la procedencia del otorgamiento de la licencia, bien de manera expresa , bien tácitamente, determina la necesidad de reconocer expresamente su otorgamiento como una cuestión de legalidad estricta, basada en los motivos expresados en los referidos informes, a los que se remite íntegramente para evitar reiteraciones innecesarias, resaltando además el motivo de la situación del expediente completo y correcto con anterioridad a la adopción del Acuerdo de suspensión cautelar de licencias, sin que el ámbito de tal suspensión alcanzase a la solicitud; y ello atendido, resulta contradictorio que se cuestione la obtención de la licencia de crematorio por silencio positivo con base en los motivos antes mencionados , habida cuenta de que el Proyecto presentado por la actora lo fue para tanatorio y crematorio y de que el procedimiento para ambas licencias ha sido el mismo. Como dice la sentencia de instancia admitido por el Ayuntamiento que el Derecho a la licencia solicitada de tanatorio quedó patrimonializado con fecha 31 de octubre de 2002 y admitida la inoperatividad del Acuerdo de 5 de noviembre de 2002, de suspensión de licencias, y ello en concordancia con el Informe jurídico antecedente a la resolución impugnada , no puede desconocerse tal reconocimiento para la actividad de crematorio, cuya licencia se solicitó junto a la de tanatorio, siguiéndose una tramitación conjunta y siendo informadas favorablemente por la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de la Generalidad Valenciana. Se aparta pues el Ayuntamiento demandado en la presente apelación del planteamiento que sostuvo en la primera instancia, llegando a incurrir en la irregularidad de sostener que no es posible obtener la licencia de tanatorio por silencio, habiendo sostenido en la primera instancia que pudo otorgar con carácter expreso licencia de crematorio y tanatorio.

TERCERO.- Las entidades CONTINUOS LEVANTE, S.A y la ASOCIACION DE VECINOS LA VOZ DE LA FLORIDA ALTA, BAJA , SUR Y PORTAZGO, también recurrentes en apelación, reprochan a la Sentencia que toma en consideración las Sentencias dictadas en los recursos Contencioso-Administrativos nº 303/02 , 475/04 y 471/04 de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativos nº 4, 3, y 2 de Alicante, que no son firmes, introduciendo así en el debate una argumentación ex novo. Al respecto debe decirse, que con independencia de que la consideración de las referidas Sentencias no constituiría por sí misma un argumento contra la Sentencia, en todo caso la Sentencia nº 27 de 31 de mayo de 2005 recaída en el recurso 303/02 seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha sido plenamente confirmada por Sentencia de esta Sala nº 80 de 29 de enero de 2007, lo que ha supuesto la confirmación de la anulación del Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Alicante de 13 de noviembre de 2002 por el que se denegaba a TANATORI ALACANT, S.A tener por obtenida por silencio Administrativo la licencia solicitada en fecha 27 de marzo de 2002 para tanatorio y crematorio , y por tanto la confirmación del reconocimiento de que dicha mercantil obtuvo en virtud del silencio Administrativo positivo tanto la licencia de tanatorio como la de crematorio solicitadas.

Por otra parte, la Sentencia nº 217 de 1 de septiembre de 2005 recaída en el recurso nº 471/04 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante también ha sido confirmada por Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2006 .

Además, la Sentencia de instancia llega a la conclusión de que se obtuvo la licencia por silencio con base en los propios alegatos de la administración demandada, y en lo indicado en el Informe de 11 de diciembre de 2003 emitido por el Jefe del Servicio de Organización y Régimen Interno del Ayuntamiento de Alicante, del que se transcriben determinados extremos y conclusiones. Como se razona en el citado Informe la normativa estatal respecto del silencio viene contenida en la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El art. 43 de esta Ley establece que el vencimiento del plazo máximo para resolver, sin que se produzca Resolución expresa legitima al interesado para entender estimada o desestimada su solicitud por silencio Administrativo, añadiendo el apartado dos de este artículo que el silencio Administrativo se considera positivo en todos los casos , salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario estableciese lo contrario , y salvo tres supuestos tasados , que no vienen al presente caso. En el ámbito de la comunidad Valenciana se pueden distinguir dos preceptos relativos a los plazos de los procedimientos de otorgamiento de licencias y a los efectos del transcurso de los mismos: el art. 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 3/89, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas, que a efectos del silencio positivo prevé que será de aplicación lo previsto en el R.D-Ley 1/1986, de 14 de marzo, el cual a su vez dispone que "las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o Centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio Administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora , transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y estas se ajusten al ordenamiento jurídico"; y la disposición adicional cuarta de la Ley valenciana reguladora de la actividad urbanística de 15 de noviembre de 1994 que establece un plazo de dos meses para el otorgamiento de licencias de obra mayor, y que las licencias para cualquier tipo de obras que, por disposición legal o reglamentaria hayan de otorgarse junto a la correspondiente licencia de actividad, se someterán con preferencia respecto a las reglas anteriores al régimen procedimental específico de la licencia de actividad. Asimismo se razona en el Informe , y se asume en la Sentencia que el Acuerdo de suspensión de licencias publicado en el DOGV de 20 de noviembre de 2002 no afectó a la solicitud formulada por la actora, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 22-1-92, 30-5-97, 28-1-2000, etc) que hace la salvedad respecto a los efectos de la suspensión de licencias de aquellas solicitudes presentadas con anterioridad que pudieron haber dado lugar a su otorgamiento por silencio Administrativo o, en cualquier caso, a las presentadas tres meses antes de que entre en vigor el acuerdo de suspensión, concluyendo , en aplicación de tal criterio jurisprudencial , que los efectos de la suspensión no pueden recaer sobre la solicitud formulada por la actora, dado que ésta se produjo casi ocho meses antes de que entrase en vigor la suspensión de licencias, e incluso si se adoptase como fecha de inicio de cómputo la del 19 de junio de 2002 en que se presentó documentación complementaria habrían transcurrido cinco meses hasta la fecha de suspensión.

A partir de todo lo expuesto y de las actuaciones habidas es claro que la actora obtuvo por silencio Administrativo positivo la licencia solicitada de obra mayor y apertura para la construcción e instalación de un tanatorio-crematorio, pues dicha licencia se solicitó en fecha 27 de marzo de 2002 , habiéndose emitido Informes favorables por el Jefe de sección de Inspección y Ordenación Sanitaria de la Dirección Territorial de la Consellería de Sanidad en fecha 15 de mayo de 2002, por el Arquitecto Jefe del Departamento de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Alicante en fecha 22 de mayo de 2002, por el Jefe del Departamento de Calidad Ambiental del Ayuntamiento de Alicante en fecha 7 de junio de 2002, y por el Oficial Jefe del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento en fecha 2 de julio de 2002; habiendo emitido Informe la Comisión Provincial de Actividades Calificadas e Impacto Ambiental en fecha 31 de octubre de 2002, estimando suficiente la garantía y eficacia de los sistemas correctores propuestos por el interesado y su grado de seguridad de acuerdo con la calificación de molesta ind. Medio, insalubre ind.bajo, nociva ind. bajo , y estableciendo determinados condicionantes; y habiéndose incorporado al expediente iniciado con la solicitud de licencias referidas , el Informe del Area de Obras y Proyectos del Ayuntamiento emitido el 5 de marzo de 2001 y la comunicación de 20 de julio de 2001 del Jefe del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, ambos emitidos con ocasión de la primera solicitud de licencia formulada por TANATORI ALACANT, S.A en fecha 9 de febrero de 2001 y que se llevan al segundo procedimiento incoado en virtud del principio de conservación de actos y trámites.

En consecuencia, habiéndose emitido por la Comisión Provincial de Actividades Calificadas e Impacto Ambiental en fecha 31 de octubre de 2002 Informe favorable, considerando además que todos los Informes emitidos habían sido favorables, es claro que el Ayuntamiento disponía de diez días para otorgar la licencia como se desprende del art. 2 de la Ley valenciana 3/89 , de 2 de mayo, por lo que antes de producirse la publicación del Acuerdo de suspensión de licencias el 20 de noviembre de 2002 se cumplían los requisitos para la obtención de la licencia solicitada, tanto por silencio positivo como de forma expresa, según se reconoce además en el propio Acuerdo del Ayuntamiento de 22 de junio de 2004. Y la misma conclusión se alcanza, como también aprecia la Sentencia apelada aún considerando dialécticamente aplicable el art. 33-4 del reglamento de 1961, puesto que la actora en fecha 22 de mayo de 2003 presentó escritos denunciando la mora y no afectaba a su solicitud la suspensión de licencias acordada, sin que las entidades apelantes hayan formulado critica alguna al argumento con base en el que se aprecia tal extremo.

No puede acogerse el argumento de que el Acuerdo de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas emitido el 21 de octubre de 2002 , carezca de efecto hasta que fue notificado al Ayuntamiento, pues además de que de la certificación del Secretario de los Servicios Territoriales de la Consellería de Medio Ambiente de 20 de diciembre de 2002 resulta que D. Braulio Gambín asistió a la sesión de 31 de octubre de 2002 de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de Alicante en representación del Alcalde del ayuntamiento, la interpretación postulada por las entidades apelantes significaría en todo caso la producción de efectos lesivos para la solicitante de la licencia por causas debidas únicamente a mala coordinación entre órganos Administrativos, sin justificación ninguna para ello.

Por otra parte, el señalamiento de condicionantes en alguno de los Informes emitidos en sentido favorable no es un extremo que pueda incidir en la obtención misma de la licencia; y también está justificada la incorporación del Informe del Departamento de Obras y Proyectos del Ayuntamiento y la comunicación del Jefe del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, emitidos en el expediente 11/2001, al expediente iniciado con ocasión de la solicitud de licencia formulada el 27 de marzo de 2002, nº 45/2002, en el principio de conservación de actos y trámites , habida cuenta de la coincidencia en el titular, actividad y emplazamiento.

La innecesariedad de tramitación de evaluación de impacto ambiental está debidamente motivada en la comunicación emitida por el órgano competente, es decir, por el Jefe del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, en fecha 20 de julio de 2001; y por lo que refiere al Informe del Director Territorial de la Consellería de Sanidad emitido el 13 de octubre de 2003 ni equivale a un Informe desfavorable en relación con la licencia de crematorio, ni respecto de tal licencia puede tampoco tener una incidencia material en el expediente ni en las conclusiones alcanzadas atendido que en el momento en que se emitió se habían rebasado los plazos para la obtención de la licencia para tanatorio y crematorio. Y lo mismo cabe apreciar respecto del oficio del Director General de Ordenación, Evaluación e Investigación Sanitaria emitido el 14 de octubre de 2003 , debiendo además señalarse respecto del argumento de que los crematorios únicamente pueden establecerse en terreno del cementerio municipal en aplicación del decreto 2263/74 que tal y como razona la Sentencia apelada al tiempo del Reglamento Estatal el servicio mortuorio era un servicio monopolizado por los Ayuntamientos, lo que vino a ser liberalizado por el R.D-Ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica , sin que en este punto se haga una crítica a la Sentencia de instancia suficiente para desvirtuar sus conclusiones. Lo acabado de decir determina asimismo que no quepa reconocer ninguna incidencia en relación con la licencia de crematorio al dictamen emitido por el Sr. Aracil Sanus en el recurso Contencioso-Administrativo nº 475/04.

Por último cabe señalar que en ningún caso la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada permitiría declarar la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo de 22 de junio de 2004 y de los Acuerdos de 20 y 23 de diciembre de 2004 que solicitan las entidades apelantes, atendido que en la primera instancia tales actos fueron impugnados por TANATORI ALACANT, S.A, habiendo actuado las entidades apelantes como codemandadas.

CUARTO.- Respecto de la imposición de costas efectuada en la primera instancia y puesta en cuestión en esta apelación por todas las partes apelantes , a juicio de esta Sala ninguno de los argumentos que se formulan conducen a desvirtuar la valoración efectuada por la Juez de instancia, por lo que también este extremo de la apelación ha de ser rechazado.

QUINTO:-De conformidad con lo que dispone el art. 139-2 de la L.J.C.A. procede imponer las costas causadas a la parte apelante, al desestimarse totalmente el recurso.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Alicante y CONTINUOS LEVANTE, S.A y la ASOCIACION DE VECINOS LA VOZ DE LA FLORIDA ALTA , BAJA, SUR Y PORTAZGO contra la Sentencia nº 275 de 11 de octubre de 2005 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ; con imposición de costas a las partes apelantes por partes iguales.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, de la que se unirá certificación a los autos, devuélvase al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el día de su fecha y estando en audiencia pública, por ante mí el Secretario. Doy fe.