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Última revisión
29/06/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 264/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 409/2016 de 29 de Mayo de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Mayo de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 264/2017
Núm. Cendoj: 28079230082017100244
Núm. Ecli: ES:AN:2017:2203
Núm. Roj: SAN 2203:2017
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
La cuantía del pleito se ha fijado en 150.000 €.
Fundamentos
Son antecedentes fácticos de la resolución impugnada, a tener en cuenta en el presente recurso, los siguientes:
1.- En el marco de la campaña de supervisión del cumplimiento de las obligaciones de los operadores que prestan servicio de consulta telefónica sobre números de abonado mediante numeraciones (SCT) con formato 118AB, funcionarios adscritos a la Subdirección General de Inspección de las Telecomunicaciones efectuaron una serie de llamadas de comprobación desde numeración perteneciente al operador TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SA, a los siguientes números de abonado: 11811, 11822, 11825, 11830, 11861, 11862,11878, 11880, 11886 y 11888; con el objeto de comprobar el cumplimiento de los preceptos del apartado Noveno.3 de la
2.- Según consta en el Informe de Inspección, se han detectado los siguientes incumplimientos:
- En las facturas generadas por MOVISTAR, correspondientes a las llamadas efectuadas a los citados números de abonado, en ningún caso se hace constar el nombre del prestador del servicio de consulta telefónica (Aptdo. Noveno.3
- Teniendo en consideración el contenido de la locución telefónica en las llamadas de comprobación efectuadas, en el caso de los números 11811, 11861, 11880, 11886 Y 11888 se han realizado comparativas de precios, constatándose lo siguiente:
En las llamadas a los números 11811, 11861 Y 11880, los importes facturados son superiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 segundos. Por otra parte, en las llamadas a los números 11886 y 11888, los importes facturados son inferiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa ( art. 21 Real Decreto 899/2009 ).
Los precios publicados en la página web de MOVISTAR para los servicios de consulta de los números 11811, 11861, 11880, 11886 y 11888 no se corresponden con los precios del servicio (establecimiento de llamada y precio por segundo) que se informan en las respectivas locuciones ( Artículo 12 del Real Decreto 899/2009 ).
Por otra parte, se realizó una segunda campaña de supervisión del cumplimiento de las obligaciones relativas a los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado mediante numeraciones (SCT) con formato 118AB (finalizada el 19 de septiembre de 2014). Por ello, funcionarios adscritos a la Subdirección General de Inspección de las Telecomunicaciones efectuaron una serie de llamadas de comprobación desde numeración perteneciente al operador TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., a los siguientes números de abonado: 11816, 11842, 11854, 11858, 11864, 11866,11877 Y 11899 al objeto de comprobar el cumplimiento de los mismos preceptos enumerados.
Según consta en el informe de inspección, se han detectado los siguientes incumplimientos:
En las facturas generadas por MOVISTAR, correspondientes a las llamadas efectuadas a los citados números de abonado, en ningún caso se hace constar el nombre del prestador del servicio de consulta telefónica (Aptdo. Noveno.3 Orden CTE/711/2002).
Teniendo en consideración el contenido de la locución telefónica en las llamadas de comprobación efectuadas, en el caso de los números 11842, 11858, 11866 Y 11877 se han realizado comparativas de precios, constatándose lo siguiente:
Los importes facturados son superiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 segundos en los casos de los números 11842 , 11858 , 11866 , Y 11877 (Artículo 21 del Real Decreto 899/2009 ).
Los precios publicados en la página web de MOVISTAR para los servicios de consulta de los números 11842, 11858, 11866 Y 11877 no se corresponden con los precios del servicio (establecimiento de llamada y precio por segundo) que se informan en las respectivas locuciones ( Artículo 12 del Real Decreto 899/2009 ).
3.- Con fecha 02/06/2015, el Subdirector General de Atención al Usuario de Telecomunicaciones, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, acordó la incoación del pertinente expediente sancionador, designando al Instructor del mismo.
Al día siguiente se formuló Pliego de Cargos por parte del Instructor del referido expediente sancionador, en el que se imputa a TME:
Para la primera campaña de supervisión:
Vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas [ artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ]
Estos hechos pueden constituir infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 54.o) de la citada Ley y sancionarse con multa de hasta 500.000 €, a tenor de lo dispuesto en su artículo 56.1.c).
Para la segunda campaña de supervisión:
La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales [ artículo 77 . 37 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ]
Estos hechos pueden constituir infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 77 . 37 de la citada Ley y sancionarse con multa de hasta dos millones de euros, a tenor de lo dispuesto en su artículo 79.1.c).
4.- Con fecha 29/07/2015, se presentaron alegaciones por la entidad recurrente.
5.- Con fecha 25/11/2015, el Subdirector General de Atención al Usuario de Telecomunicaciones solicitó a la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, informe relativo a si esa Comisión consideró necesario, en relación con las asignaciones de la numeración 118AB, realizar la adaptación de lo previsto en la disposición transitoria única de la Orden IET/1262/2013, de 26 de junio, que modifica a la anterior Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo.
6.- Mediante Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 14/12/2015, se participa que dicha Comisión no consideró necesario realizar ningún procedimiento de adaptación de las asignaciones de numeración 118AB previas a la modificación de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la Orden IET/1262/2013, de 26 de junio.
7.- Con fecha 31/03/2016, se formalizó por el Instructor del expediente la propuesta de resolución, con la misma inculpación y proponiendo le fuera impuesta a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SA, una multa de 30.000 € y otra multa de 120.000 €, lo que hace un total de 150.000 € como responsable de la comisión de dos infracciones administrativas de carácter grave, previstas en el artículo 54.0) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y en el artículo 77 . 37 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones .
8.- En fecha 06/05/2016, TME presentó escrito de alegaciones. Alegaba inexistencia de incumplimiento del deber de informar y facturar conforme a los precios del servicio; ausencia de tipicidad, inexistencia del elemento esencial del tipo; la conducta de TME no es antijurídica ni culpable; prescripción de la presunta infracción.
En los fundamentos de la resolución sancionadora se razona, en síntesis, que en el momento de los hechos de la primera campaña de inspección estaba vigente la Ley 32/2003, LGTel, y en el momentos de los hechos de la segunda campaña de inspección estaba vigente la Ley 9/2014, GTel.
Que conforme con el artículo 57 de la Ley 32/2003 , las infracciones graves prescriben a los dos años; el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido, constituyendo el plazo de prescripción, el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo que la ley o el reglamento conceden a la Administración para tramitar, resolver y notificar la resolución expresa ( artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En el presente caso el 'dies a quo' o fecha de inicial del cómputo del plazo de prescripción debe considerarse para la primera de las actuaciones inspectoras la de noviembre de 2013 fecha en la se constatan los hechos y para la segunda de las actuaciones septiembre de 2014. El tiempo transcurrido desde las citadas intervenciones y de la que constan elementos probatorios en el expediente, hasta el momento de notificación del acuerdo de incoación al interesado (8 de junio de 2015) no se ha excedido el plazo de dos años legalmente establecido para que las infracciones graves prescriban. Asimismo, el artículo 83 de la Ley 9/2014 dispone que las infracciones graves prescribirán a los dos años. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido. Tampoco en este caso se ha excedido el plazo de dos años legalmente establecido, ya que la fecha de notificación del acuerdo de incoación es la misma 8 de junio de 2015 y los hechos ocurren en septiembre de 2013.
En relación con la calificación de los hechos, para ambas campañas de inspección se considera que se trata de una infracción tipificada como grave que vulnera los derechos de los consumidores y usuarios finales. En el caso de la primera campaña de supervisión, se ha podido cometer infracción grave prevista en el artículo 54.o) de la Ley 32/2003 . Y en relación con la segunda campaña de supervisión, se ha podido cometer también infracción grave prevista en el artículo 77 . 37 de la Ley 9/2014 . El hecho de que las campañas (actuaciones inspectoras) vengan acompañadas de denuncias o no, no altera la función inspectora ni la aplicación de la normativa en vigor.
Se razona que las obligaciones incumplidas están previstas en la normativa de telecomunicaciones que regula los derechos de los usuarios. Que se configuran, aparte de como obligación del operador, como correlativo derecho de los usuarios finales:
- Contenido de la factura. Todos los abonados tienen derecho a que, cuando realizan llamadas a servicios de información telefónica '118', dentro del contenido de la factura aparezca, aparte de la información ordinaria de la llamada (precio, fecha, hora, duración), la identificación del titular del servicio 118, que es distinto del operador de acceso. De este modo, el usuario dispone de la información necesaria para reclamar en caso de controversia, ya que el contenido del servicio y su precio dependen no tanto del operador de acceso, sino del titular del 118.
- Información precontractual. El apartado noveno de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo obliga a que el usuario que realiza una llamada a los servicios de información telefónica, previamente al acceso a los mismos, reciba una locución que informe sobre el precio de la misma. Adicionalmente, conforme al artículo 22 de la Carta de Derechos del usuario de servicios de comunicaciones electrónicas (
Se rechaza la propuesta de TME de que los hechos se califiquen como infracción leve. Exponiendo al respecto, en síntesis, que conforme a la Ley 32/2003, los hechos solo pueden tipificarse como 'vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales', según el artículo 54 .o). Esa infracción es la única específicamente referida a la vulneración de los derechos de los usuarios finales, por lo que su encaje en dicho precepto resulta obligado.
La infracción pretendida por el interesado, con objeto de calificarla como leve, sería la incluida en el artículo 55.e) de la misma Ley , que se refiere a
Por su parte, la nueva Ley 9/2014, contiene dos infracciones relacionadas con la vulneración de los derechos de los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas:
Artículo 77.37. Infracción grave: La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo.
Artículo 78.11. Infracción leve: La vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo.
La calificación como grave de la infracción reside, a su vez, en el hecho de considerar que la vulneración de los derechos de los usuarios sea también grave. De no ser así, la infracción debería considerarse como leve.
En este caso, concurren factores que hacen que los hechos puedan considerarse como graves. Su averiguación obedece a un Plan de Inspección llevado a cabo de oficio por los órganos de Inspección de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. La Inspección de Telecomunicaciones ha requerido abundante información y documentación, de modo que, tras su análisis, se ha podida concluir que existe un incumplimiento de estas obligaciones respecto a la generalidad de clientes. No es que se haya constatado un incumplimiento respecto a un cliente concreto (en cuyo caso el criterio de la Secretaría de Estado es acudir al tipo de infracción leve del artículo 78.11), sino con carácter general tras la exhaustiva comprobación llevada a cabo de la información requerida en el procedimiento de inspección.
Se analiza el resultado de las inspecciones en relación con los números 11861, 11811, 11880, 11886, 11888. Concluyendo, respecto del primero, que no resulta posible afirmar que MOVISTAR haya aplicado unos precios incorrectos en relación con las llamadas al 11861, siendo en todo caso responsabilidad del titular de la numeración 118 la inserción de una locución informativa incorrecta, dado que la locución se refería a los precios relativos a líneas de MOVISTAR-FIJO. Para el resto, se afirma que precios comunicados por el prestador del servicio no fueron los que se aplicaron a las facturas de clientes de MOVISTAR en las fechas de los hechos. Queda constancia de que el interesado no ha tenido en cuenta la comunicación de precios facilitada por los prestadores del servicio 118AB.
Puede comprobase que en las llamadas a los números 11811 y 11880, los importes facturados son superiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 segundos. Por otra parte, en las llamadas a los números 11886 y 11888, los importes facturados son ligeramente inferiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa ( art.21 Real Decreto 899/2009 ).
En cuanto al incumplimiento del deber de incluir en la factura el nombre del prestador del servicio, se señala que el reconocimiento por parte del interesado de ese incumplimiento y exponer haber cesado con la actividad infractora durante la tramitación del expediente sancionador no se conforma como elemento exculpatorio de unos hechos acecidos en 2013 y 2014.
En cuanto a la culpabilidad, se razona que la diferencia de importes que se produce entre locuciones y facturación no es un hecho ajeno a la mercantil que tiene toda la responsabilidad sobre el usuario, máxime si tenemos en cuenta lo siguiente:
- La Orden CTEI71112002, de 26 de marzo, en su apartado Noveno 3 establece el necesario y obligado entendimiento entre los operadores del servicio telefónico disponible al público y el prestador del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. La posible ausencia de coordinación a este respecto entre el operador de acceso y el titular del 118 no exime al interesado del cumplimiento de sus obligaciones.
- TELEFONICA como operador que presta los servicios de telecomunicaciones disponibles al público y de redes públicas de telecomunicaciones tiene contraída la obligación que le corresponde de garantizar al usuario final de telecomunicaciones el derecho que le asiste a una facturación detallada con todo el contenido exigido por la normativa.
- Así mismo es preciso hacer constar que sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. ( art.130 Ley 30/1992 ).
- TELEFONICA presta servicio de acceso a números 118AB a la totalidad de sus clientes de manera generalizada.
- Se trata de un incumplimiento por vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales de los servicios de comunicaciones, previsto en el artículo 54.0) de la Ley 32/2003 , y en el artículo 77 . 37 de la Ley 9/2014 , también por vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales.
- Los perjuicios causados afectan a la totalidad de los clientes de TELEFONICA viéndose afectados por una explotación irregular del servicio. Concurren todos los elementos del tipo infractor aplicado, incluyendo la existencia de un perjuicio grave a los usuarios.
- El nivel del perjuicio causado, que justifica la gravedad de la sanción por los daños que la comisión de esta infracción está provocando a los clientes, queda acreditado al igual que su proporcionalidad.
- No existen circunstancias atenuantes que puedan aminorar o eximir de la sanción al interesado.
Finalmente, se razona sobre los criterios tenidos en cuenta para la determinación de la sanción impuesta:
- 30.000 € por el incumplimiento como operador del servicio telefónico disponible al público, de la obligación de hacer constar en sus facturas el nombre del prestador de servicio de consulta telefónica
- 120.000 € por el incumplimiento de la obligación, como operador del servicio telefónico disponible al público, de facturar a sus usuarios el precio del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados acorde con el precio informado en la locución facilitada por el prestador del servicio y comunicada por el mismo.
1.- Respecto al cargo segundo; nulidad de la resolución por vulneración de los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 , 24.2 Y 9.3 CE ). Insuficiencia de la prueba.
Considera la recurrente que la resolución recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia, por no existir elementos probatorios suficientes para acreditar los hechos imputados y su relación con la entidad recurrente. Entiende que la SETSI no agotó las posibilidades a su alcance para determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, centrándose en las controvertidas locuciones automáticas de los prestadores de servicios 118. Que la Administración, pese a reconocer la ausencia de comunicación formal de precios por los prestadores del servicio a la SETSI, renuncia de manera injustificada a requerir los mismos al propio prestador y a solicitar la igualmente obligada publicidad emitida sobre precios por éste (ambas obligaciones del Apartado Noveno.2 de la Orden CTE/711/2002). Tampoco interesó la comunicación igualmente preceptiva que el prestador debió dirigir a otros organismos (CNMC, AECOSAN...), ni requirió a los prestadores las comunicaciones de precios que pudieran haber dirigido a TME. Limitándose a valorar dos presuntas comunicaciones de dos prestadores a la mercantil, lejanas en el tiempo y que obraban en su poder de otros expedientes.
Razona sobre el insuficiente valor probatorio de las locuciones por su escasa duración, por ser fácilmente mudables y reprogramables en cualquier instante por el prestador, no habiendo acreditado la SETSI su inmutabilidad durante las campañas de inspección. Además adolecen de deficiencias, como la no información de los impuestos indirectos, la omisión del establecimiento de llamada, el redondeo, etc.
Añade que el ejercicio comparativo que realiza la SETSI entre las locuciones aportadas y la facilitada por TME, accesible en la web en cumplimiento de las obligaciones de publicación de tarifas que la corresponden y coherente con la facturada por su parte, no resulta en modo alguno suficiente para alcanzar la certeza de la infracción imputada.
Concluye la actora que la resolución vulneró el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por ausencia de prueba suficiente, así como, por la valoración realizada de la misma, el de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) el art. 9.3 de la CE , que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Incurriendo de manera flagrante en los vicios de nulidad contemplados en el arto 62.1, 1.a y 1.g, de la LRJPAC.
2.- Nulidad de la resolución por vulneración de los principios de legalidad ( art. 25.1 CE ), tipicidad ( art. 129.1 LRJPAC) y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).
Se alega que en los dos cargos se califican las conductas como graves, con invocación de dos tipos distintos, en función de la LGT vigente en el momento de los hechos. Los de la campaña 2013 se consideran tipificados en el art. 54.o) de la LGTel de 2003, y los de la campaña 2014 en el art. 77.3 LGtel de 2014. Precepto este último que exige la gravedad de la conducta, frente al art. 78.11 de la misma ley , que tipifica como leve 'el incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo'.
Considera la recurrente que La SETSI, partiendo de la inconcreción del tipo, libremente acude a pautas de interpretación propias, no debidamente justificadas y, más aún, extensivas de la consecuencia más grave. No se han tenido en cuenta las consecuencias dañosas de la conducta infractora respecto del interés o bien jurídico protegido, conforme con el art. 131.3 LRJPAC.
Denuncia que la resolución incurre en falta de motivación y en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1). Alegando al respecto que la concurrencia de la condición de gravedad no queda justificada en absoluto, pues no contiene la resolución el más mínimo nexo justificativo que permita conocer el proceso intelectual en virtud del cual alcanza su conclusión. La afirmación sobre la presunta gravedad de la conducta exige ser motivada, de forma que no se exprese como una 'simple expresión de voluntad' ( STC 164/2002, de 17 de septiembre ), aludiendo sin más a lugares comunes, estereotipados, con afirmaciones como 'concurren factores' o 'la generalidad de clientes'.
3.- Respecto a ambos cargos: nulidad por vulneración de los arts. 9.3 y 25.1 CE ; retroactividad de la disposición sancionadora más favorable.
Se articula este motivo de impugnación sobre la consideración de que la LGT/2014 modificó sustancialmente el régimen de infracciones y sanciones. Y concretamente la calificación de las presuntas vulneraciones de derechos usuarios. Así, en tanto la LGT/2003 determina la gravedad de una conducta, en su arto 54.o) por la mera vulneración de determinados derechos, sin una exigencia adicional de consideración o resultado, por contrario y con la única excepción de que puedan ser considerados muy graves, el art. 77 . 37 de la LGT /2014 exige la concurrencia adicional de la cualidad esencial de gravedad, es decir que se trate de una transgresión grave de esos derechos. Ese segundo elemento esencial del tipo del 77.37, (la gravedad), a diferencia de lo dispuesto en el arto 54.o) de la LGT/2003, admite que pueden producirse conductas infractoras sobre los mismos derechos, sin que forzosamente merezcan la consideración de infracción grave, admitiendo que pueda producirse una infracción de tales derechos y merecer la calificación de leve (art. 78.11 ).
Considerando que no ha resultado probada la esencial gravedad en la conducta, resulta ser el art. 77 . 37 de la LGT /2014 la disposición sancionadora más favorable respecto al 54.o) de la LGT/2003. En consecuencia' debió aplicarse aquel sobre los presuntos hechos cometidos en 2013. La retroactividad de la ley sancionadora favorable deriva del art. 25.1 CE , en relación con el art. 9.3 CE . Y, por su parte, el art. 128.2 LRJPAC, establece que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
En apoyo del criterio de ausencia del elemento de gravedad en la infracción de la campaña 2013, se expone en tal campaña, se realizaron llamadas a 10 numeraciones (11822, 11880, 11811, 11886, 11861, 11888, 11825, 11830, 11862 y 11878). En todos los casos, se remiten a la información que den los operadores no aludidos, reconociendo así no ofrecer información sobre sus precios y admitiendo válido el que aquellos informen. De esos 10 casos, la SETSI admite no poder realizar comparaciones en 4 (11830, 11862, 11878 Y 11825), por recibir información sobre precios desde 'red fija Movistar', sin concordancia con la línea de acceso, móvil. Idéntica falta de concordancia se da en otras 2 numeraciones, sin que de manera coherente rechace la SETSI la comparación (11880 y 11822); resulta obvio que debieron ser rechazadas por idéntica razón. Del resto de las numeraciones, exclusivamente 3 (11811, 11886 y 11888) informan precios explícitamente para la 'red móvil de Movistar'. Sin embargo, sobre estas numeraciones concurren otras circunstancias que impiden las conclusiones alcanzadas por la SETSI sobre que existe un incumplimiento de estas obligaciones respecto a la generalidad de los clientes. Nada en la realidad de las cifras que consta en el expediente administrativo permite sustentar mínimamente una conclusión así tampoco en la campaña 2013.
Por otra parte, se afirma en la resolución que, en las llamadas a los números 11886 y 11888, los importes facturados por TME son inferiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa.
Así pues, de las 3 únicas numeraciones en que se alude a precios de 'red móvil Movistar', reconoce la propia SETSI que, en 2 de ellas no solamente no se genera perjuicio económico a los usuarios, sino que resultan beneficiados en sus expectativas de facturación del servicio por TME. Dado que las numeraciones (11888 y 11886) supusieron en 2013 un 42,6% del uso de las numeraciones 118AB, según el 'Informe Económico Sectorial de las Telecomunicaciones', no solamente es manifiesta la conclusión de que su uso no fue mayoritario, sino que, incluso, según lo concluido por la SETSI, ese 42% habría recibido de TME ventajas en su facturación en relación con el precio informado en las locuciones.
Respecto de los hechos derivados de la Campaña 2014, considera la actora que la SETSI, al entender que se ha producido una 'vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales' (descrita tanto en el art. 77.3 como en el 78.11 de la LGT /2014), no duda en interpretarla como merecedora de la sanción mayor (77.3), realizando una interpretación de la cualidad 'grave' no fundada en criterios específicos tipificados ni aportados por su parte. Haciendo una interpretación extensiva proscrita en el ámbito sancionador y contraria al principio 'in dubio pro reo'.
Asimismo, denuncia indefensión, por incurrir la resolución en incongruencia omisiva, pues no se pronuncia sobre las alegaciones de TME en cuanto a la ausencia del elemento esencial del tipo, en relación a la cualidad de 'grave', que exige el art. 77.3 de la LGT /2014, ni sobre los elementos probatorios aportados.
4.- Prescripción de la infracción leve de los hechos de la campaña de 2013. Vulneración de los arts.132 LRJPAC y 9.3 CE : principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Dado que correspondió aplicar a los hechos de la Campaña de 2013, la disposición sancionadora posterior más favorable, es decir el art. 78.11 LGT /2014, tal circunstancia resulta trascendente a efectos prescriptivos. Pues, conforme con el art. 83 de la LGTel de 2014, las infracciones leves prescriben al año, a computar desde el día en que se hubieran cometido.
En relación a la Campaña de 2013, tomando como fecha más tardía el 20/11/2013, resulta claro que, al ser notificado el Acuerdo de iniciación a TME el 03/06/2015, como consta en el expediente, entre ambas fechas han transcurrido 1 año, 6 meses y 3 días. Así pues, las infracciones imputadas respecto a la Campaña de 2013, han prescrito, resultando vulnerado un valor constitucional básico en materia sancionadora: el instituto de la prescripción.
5.- La conducta no es ni antijurídica ni culpable. Vulneración del art. 24.1 de la CE .
No ha sido probado que los precios publicados no se correspondan con comunicación formal alguna del prestador.
La Orden CTE/711/2002, dispone obligaciones diferenciadas e independientes para las entidades que intervienen en la actividad de servicios de consulta telefónica: el prestador del servicio y el operador de red. Son por tanto exigibles respectivamente a cada uno de ellos. La exigencia de precisión informativa es común a ambas partes en sus propios ámbitos.
La propia SETSI admite que no existe diferencia entre lo publicado en la web por TME y lo facturado por su parte. Luego existe una conducta totalmente coherente en su proceder y una información veraz, toda vez que se corresponde con la consecuencia esperable por el usuario de la misma: su cargo en factura.
La SETSI llega a la conclusión sancionadora sin haber aportado ni probado que TME (las Administraciones tampoco) recibiera por parte de los prestadores del servicio comunicación de los precios correspondientes a los periodos de tiempos objeto de campañas de inspección.
La publicación de la información por TME en su web es abierta y transparente, perfectamente clara en cuanto a los impuestos indirectos o detalle de cifras, sin redondeos, expuesta en un soporte permanente, descargable, que permite su conservación por el usuario o cualquier interesado. TME ha cumplido con sus obligaciones de publicación de precios y condiciones económicas.
No resulta probado que TME haya contravenido comunicación formal de precios por el prestador vigente en el momento de las campañas. No siéndole exigible que esté obligada a llamar a los servicios 118XXX para conocer los mensajes grabados con el precio, como pretende, de hecho la SETSI al sancionar que la información de la Web de la operadora se corresponda con las locuciones y no con las comunicaciones formales que pudiera haber realizado el prestador, que no aporta.
6.- Respecto al cargo segundo; nulidad por vulneración de los principios de seguridad jurídica y arbitrariedad en la graduación de la sanción. Falta de motivación.
Considera la actora que es arbitrario el proceder de la Administración en la determinación de la graduación de la sanción. Entendiendo que, aunque se considere que a la infracción pudiera corresponderle la calificación de grave, es necesario considerar que el art. 79.1.c) de la LGT /2014, prevé por la comisión de infracciones graves una multa por importe de hasta dos millones de euros; en tanto que en su letra d) el mismo artículo establece que por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa por importe de hasta 50.000 euros. Así pues, la sanción pudiera ser cualquiera desde los 50.001€ hasta los 2 millones de euros.
La SETSI, realizó unas graves imputaciones a la recurrente pese a que, de entre las pruebas que pudieran haber en su caso permitido extraer esa seguridad, se aporten tan solo las de soporte más discutible, omitiendo cualquier otra menos controvertida, sin una explicación clara que justifique esa renuncia y sin que se dé trascendencia a las omisiones en la comunicación formal de precios por los prestadores. Además la prueba aportada, resulta totalmente cuestionable en sus propios resultados, por sus irregularidades, contradicciones, deficiencias y operadora afectada erróneo.
En cuanto al primer motivo de impugnación de la actora, alega que se ha realizado una actividad probatoria completa consistente en dos campañas de inspección y supervisión que han sido extensamente documentadas en los informes que obran en el expediente.
En el informe de inspección se consignan los incumplimientos detectados:
- En las facturas generadas por Movistar, correspondientes a las llamadas efectuadas a distintos números de abonados que obran en el expediente, en ningún caso se hace constar el nombre del prestador del servicio de consulta telefónica, incumpliendo lo previsto en el apartado Noveno 3 de la Orden CTE/711/2002).
- Teniendo en consideración el contenido de la locución telefónica en las llamadas de comprobación efectuadas en el caso de los números 11811, 11861, 11880, 11886, 11888, se han realizado comparativas de precios constatándose que los importes facturados son superiores a los que resultan de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 minutos y en otros caos inferiores.
- Los precios publicados en la página web de MOVISTAR para los servicios de consulta de ciertos números 1188 no se corresponden con los precios de servicio (establecimiento de llamada y precio por segundo) que se informan en las respectivas locuciones.
Y se realizó una segunda campaña de supervisión con el mismo objeto e idéntico resultado.
Añade que las obligaciones incumplidas están previstas en la normativa de telecomunicaciones que regula los derechos de los usuarios. Se configuran como obligación del operador y como correlativo derecho de los usuarios finales. Así, todos los abonados tienen derecho a que cuando realicen llamadas a servicios de información telefónica 118, dentro del contenido de la factura aparezca, aparte de la información ordinaria de la llamada (precio, fecha, hora, duración), la identificación del titular del servicio 118 que es distinto del operador de acceso. De este modo el operador dispone de la información necesaria para reclamar en caso de controversia, ya que el contenido del servicio y su precio dependen no tanto del operador de acceso sino del titular del 118.
Por otra parte, el apartado noveno de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo obliga a que el usuario que realiza una llamada a los servicios de información telefónica previamente al acceso a los mismos, reciba una locución que informe sobre el precio de la misma. Adicionalmente, conforme al artículo 22 de la Carta de Derechos del usuario de servicios de comunicaciones electrónicas (Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo ) los usuarios tienen derecho a recibir facturas por los cargos en que incurran. En caso de discrepancia entre el precio que se informa en la locución y el que figura en la factura se están vulnerando, como ha ocurrido en este caso, los derechos de transparencia de que es titular el abonado.
Se rechaza la alegación de que la infracción debe calificarse de leve, en virtud del principio de la retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Razonando que las infracciones deben calificarse conforme al régimen vigente en el momento en que se produjeron de conformidad con el art. 128 de la Ley 30/1992 . La infracción pretendida por el recurrente con objeto de calificarla como leve, sería la incluida en el art. 55 e) de la misma ley , que tipifica
No se ha producido la prescripción de la infracción. Tanto aplicando la Ley de 2003 como la de 2014, los hechos imputados son constitutivos de una infracción tipificada como grave, que tiene un plazo de prescripción de 2 años.
Los hechos supervisados en la primera campaña de supervisión se produjeron en septiembre de 2013, y el inicio del expediente que ha dado lugar a la resolución recurrida tiene lugar el 2 de junio de 2015, por lo que no habría transcurrido el plazo de 2 años establecido en el art. 57 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones y en el art. 83 de la ley 9/2014 de 9 de mayo General de Telecomunicaciones .
La conducta es antijurídica y culpable. Se ha probado a través de las inspecciones realizadas a números 118AB que Movistar incurre en los incumplimientos que se le imputan y que estos incumplimientos están tipificados en la normativa como una infracción grave.
La diferencia de importes que se produce entre locuciones y facturación no es un hecho ajeno a Movistar que tiene toda la responsabilidad sobre el usuario, así de conformidad con la orden CTE/11/2002 de 26 de marzo apartado noveno 3 es necesario y obligado el entendimiento entre los operadores del servicio telefónico disponible al público y el prestador del servicio de consulta telefónica sobre número de abonados. La posible ausencia de coordinación entre el operador de acceso y el titular del 118 no exime al interesado del cumplimiento de sus obligaciones.
Los perjuicios causados afectan a la totalidad de los clientes de TELEFÓNICA viéndose afectados por una explotación irregular del servicio.
Concurren todos los elementos del tipo infractor aplicado, incluida la existencia de un perjuicio grave a los usuarios.
Del examen del expediente administrativo se comprueba que además de las facturas analizadas, se emitió informe sobre cada número objeto de comprobación, en el que se exponen las diligencias realizadas, su resultado y análisis. Asimismo, las diligencias realizadas con otros operadores.
El resultado de las diligencias de comprobación, que incluyen llamadas desde numeración perteneciente a TME a los números de abonado que se relacionan, documentado en el expediente, no ha quedado desvirtuado por prueba practicada de contrario.
Resulta, pues, debidamente acreditado, que -en la primera campaña- en las llamadas a los números 11811, 11861 Y 11880, los importes facturados son superiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 segundos. Mientras que en las llamadas a los números 11886 y 11888, los importes facturados son inferiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa. Asimismo, resulta acreditado que precios publicados en la página web de MOVISTAR para los servicios de consulta de los números 11811,11861,11880,11886 Y 11888 no se corresponden con los precios del servicio (establecimiento de llamada y precio por segundo) que se informan en las respectivas locuciones.
Y, para la segunda campaña, de esas diligencias de comprobación respecto de otros números de abonado, resulta que los importes facturados son superiores a los que resultarían de aplicar los precios indicados en la locución informativa para llamadas de duración superior a 11 segundos en los casos de los números 11842, 11858, 11866, Y 11877. Y que los precios publicados en la página web de MOVISTAR para los servicios de consulta de los números 11842, 11858, 11866 Y 11877 no se corresponden con los precios del servicio (establecimiento de llamada y precio por segundo) que se informan en las respectivas locuciones.
Carece de relevancia, a los efectos exculpatorios que pretende la actora, el argumento de que la facturación es coherente con los precios publicados en su web, pues no son esos términos comparativos de los que resulta el incumplimiento, sino la diferencia entre los precios que se anuncian en las locuciones y los facturados.
Por otra parte, la resolución sancionadora contiene elementos fácticos y razonamientos jurídicos suficientes para que la recurrente conozca con precisión los incumplimientos que se le imputan y las razones por las que se califican de infracción grave, así como los criterios de determinación de las sanciones impuestas.
Pese al esfuerzo argumental de la actora en su demanda, no cabe apreciar indefensión, incongruencia ni falta de motivación en la resolución recurrida.
Los hechos y conductas que se imputan a la recurrente, se califican como constitutivos de la infracción tipificada en el en el artículo 54.o) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , según el cual,
Esa normativa de desarrollo, en el presente caso se encuentra en Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, modificada por la Orden IET/1262/2013, de 26 de junio.
Tal como se expone en los antecedentes de la resolución sancionadora, fue la comprobación del cumplimiento de los apartados Noveno, puntos 3 de la citada Orden -por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado- y del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, concretamente los derechos regulados en los artículos 12 y 21 (derecho a información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada; derecho a que los operadores les presenten facturas por los cargos en que hayan incurrido), lo que dio lugar al inicio de las actuaciones inspectoras. Y fueron las conductas que se comprobaron y consideraron incumplimientos de las referidas normas lo que dio lugar a la incoación del expediente sancionador.
Por su parte, el apartado noveno de la Orden CTE/711/2002, relativo al establecimiento de precios, facturación y cobro de las llamadas dirigidas a dicho servicio, en la redacción dada por el apartado dos del artículo primero de la Orden IET/1262/2013, establece en el punto 3:
Las conductas realizadas en la campaña 2014 ya admitían, en principio, su calificación como infracción grave (art. 77.37) o leve (art. 78.11). Sin embargo, se ha considerado que la conducta merece la calificación de grave.
Efectivamente, mientras que la Ley 32/2003, en su artículo 54 .o) tipifica dicho incumplimiento y vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales como infracción grave o, en su caso, muy grave, la Ley 9/2014, GTel, que, en sus artículos 77 . 37 y 78.11 , prevé dos tipos de infracciones, grave y leve, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones de servicio público y vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales.
Por otra parte, la aplicación, como más favorable de la Ley 9/2014, en cuanto a la calificación de las infracciones como leves, respecto de la campaña de 2013, obligaría a apreciar la prescripción de la falta, por aplicación del artículo 83.1 de dicha ley , que dispone que
Sin embargo, como se ha dicho, entiende el tribunal que la infracción ha de calificarse como grave, también en aplicación de la vigente Ley 9/2014. Pues grave es la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas en las normas citadas vulnera los derechos esenciales de los consumidores y usuarios del servicio. Derechos que, con carácter general, se reconocen en la Carta de Derechos del Usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, al disponer que los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, entre otros, de los derechos a la 'información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada sobre las condiciones ofrecidas por los operadores y las garantías legales'; a una atención eficaz por el operador, así como a unas vías rápidas para reclamar,...
Por otra parte, esa vulneración de los derechos de los usuarios, comprobado en el curso del procedimiento de control llevado a cabo por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, no se concreta en un individualizado y esporádico incumplimiento de sus obligaciones legales, sino que, por el contrario, las conductas se llevaron a cabo en relación con la generalidad de los clientes.
No cabe apreciar, pues, ni una incorrecta tipificación de las conductas, ni la inexistencia de culpabilidad. Resulta difícil aceptar los argumentos de falta de culpabilidad en el incumplimiento de obligaciones esenciales y básicas para el operador, establecidas en normas generales debidamente publicadas en el BOE, con la consiguiente vulneración de los derechos del usuario, por parte de un operador como TME, dada su posición en el mercado de las comunicaciones electrónicas.
Y siendo correcta la tipificación como infracción grave de ambos cargos, no cabe apreciar prescripción de las infracciones cometidas en la campaña 2013.
El artículo 80 de la Ley 9/2014 , en línea con lo que establecía el art. 56.2 de la Ley 32/2003 , establece como criterios para la determinación de la cuantía de la sanción, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , los siguientes:
'a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador.
Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.'
Siendo el límite máximo de la sanción prevista 500.000 y 2.000.000 €, la cuantía de la multa impuesta por cada infracción (30.000 y 120.000 €) se sitúa en la franja mínima, por lo que no procede modificar el importe de la sanciones pecuniarias impuestas, pues no cabe apreciar vulneración del principio de proporcionalidad cuando se está graduando la sanción en el tramo inferior.
En la resolución impugnada se razona sobre los criterios tenidos en cuenta para la imposición de las sanciones. Sin que se hayan evidenciado en este recurso hechos o circunstancias que justifiquen o aconsejen corregir el criterio de la Administración.
Procede, pues, la desestimación del presente recurso.
Fallo
1.- Que
Con condena en costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su