Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 264/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00264/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 159/2020.

Recurrente: Jesus Miguel.

Administración demandada:Servizo Galego de Saude.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 6 de abril de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 159/2020, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Jesus Miguel, representado por el procurado D. Jaime José del rio Enriquez y dirigido por el letrado D. Antonio Montero García, contra la resolución de de 28 de febrero de 2020, sobre reconocimiento condición funcionario estatutario fijo, siendo parte demandada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que seestimase la demanda entodos sus extremos; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto de recurso .-

La representación procesal de la recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución de 28 de febrero de 2020 dictadapor la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente resolución de la de la Dirección Gerente de la Fundación Publica Urgencias Sanitarias de Galicia-061 de la Xunta de Galicia de 17 de octubre de 2019, por la que se deniega la solicitud de que se reconozca al recurrente la condición de personal estatutario público fijo con los efectos legales oportunos.

Se formula el recurso interesando la nulidad del acuerdo administrativo impugnado por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; en el suplico del escrito de demanda se expresa que :

'.......se anule y deje sin efecto la Resolución impugnada y declare:

A).-La condición de empleado público temporal en fraude de ley y se determine el abuso en la contratación por parte de la Administracióndemandada, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, con todos los efectos pertinentes económicos y profesionales retroactivos y las consecuencias que procedan conforme a Derecho y en su virtud:

a).- Se reconozca la condición de personal estatutario fijo en el cuerpoy categoría en la que el recurrente viene prestando sus servicios .

b).- Alternativamente, en el supuesto de que no se considere procedente e reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo

- se reconozca la condición de empleado público fijo al servicio de la Administración, cualquiera que sea la denominación conferida, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad, y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, con efectos desde que comenzó a prestar los servicios.

- Subsidiariamente, se reconozca la condición de empleado público fijo y la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, con efectos desde que comenzó a prestar los servicios.

c).- Para el caso de que el tribunal estime que no cabe fijeza directa, se acuerde la celebración de un proceso restringido ordenado, acorde con el Acuerdo Marco que permita adecuar el vínculo jurídico del demandante al del personal estatutario fijo con todas las garantías legales.

d).- Subsidiariamente a las anteriores, se mantenga al empleado público en su plaza hasta que la misma sea cubierta definitivamente o amortizada y condene a la administración demandada a :

-Indemnizar al demandante por los daños y perjuicios causados por la situación de abuso .....(...)

- reconocer los mismos derechos de protección social, promoción profesional ...(...)

Accesoriamente en aplicación del principio de no discriminación de la cláusula IV de la Directiva:

- Se reconozca su derecho a participar en los concursos de traslado, provisión de vacantes, ascensos, promoción profesional y carrera profesional y grado profesional.

- Se abonen las retribuciones y complementos derivadas de esos derechos con efectos retroactivos y en las mismas cuantías que las abonadas al personal fijo.

- Se reconozcan los mismos derechos que al personal fijo en materia de situaciones administrativas, protección social, derechos pasivos y otros que le pudieran corresponder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la Administraciónal negar infundadamente la situación de abuso del demandante, entendiendo que existe temeridad y mala fe....'

De lo suplicado en la demanda, resulta que tanto la pretensión principal, como la alternativa y la subsidiaria, pretenden, adquirir, la condición de personal estatutario fijo o de empleado fijo en idénticas condiciones que el resto de funcionarios titulares con plaza en propiedad.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés .-

El recurrente tiene la condición de personal estatutario interino de la Fundación Publica Urgencias Sanitarias de Galicia-061 dependiente del SERGAS en la categoría de grupo administrativo de la función administrativa, actualmente con centro de Trabajo en las instalaciones de la FPUS-061 Centro Integral de Atención de Emergencias (CIAE- A Estrada).

Lleva prestando servicios de forma ininterrumpida en las misma plaza desde el 11.12.2005 (16 años de servicios).

- Desde el 21.02.2005como personal laboral temporal.

- Desde el 01.06.2008como personal estatutario interinoen plaza vacante.

Inicialmente, fue contratado tras superar un proceso de selecciónpara la contratación temporal de un puesto de administrativo para la FPUS-61 (convocatoria publicada en prensa el 31.12.2004).

En virtud de la Orden de 8 de noviembre de 2007 por la que se regulaba el procedimiento de integración del personal de la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia-061 y, en aplicación de lo previsto en el Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario del personal laboral del sector sanitario público gestionado por entidades adscritas a la Consellería de Sanidad, se acordó realizar una oferta de integración (su disposición adicional décimo primera autoriza a la Consellería para realizar hasta un máximo de tres ofertas de integración).

En fecha 01.06.2008 es nombrado personal no sanitario interino en plaza vacante, con categoría N-C-05 GRUPO ADMINISTRATIVO, Centro de Gestión 1597, en las instalaciones de Conxo, plaza que viene ocupando hasta la actualidad.

Esta integración tuvo carácter voluntario para el personal laboral fijo, que pudo ejercer su derecho a optar por la integración ( art.3 del Decreto 91/2007), sin embargo la misma, fue de carácter obligado para el personal laboral temporal, que no pudo ejercer la opción de integración cualquiera que fueran las características de tal vínculo (art.11.1). Estamos ante una evidente situación discriminatoria teniendo el personal fijo la prebenda de valorar y sopesar cuál era la opción más beneficiosa a sus intereses y derechos, cuando el personal temporal tuvo que transigir la integración, le fuera o no más beneficioso.

Con fecha de 11.09.2018, se publicó la Resolución de la Dirección de la FPUS-061, por la que se hacía efectivo el cambio de centro de trabajo para personal estatutario al edificio del Centro Integral de Atención a Emergencias (CIAE), A Estrada, Pontevedra, para localizar en un único emplazamiento la central de coordinación de urgencias sanitarias de Galicia, la dirección y los servicios administrativos de la Fundación para la mejora del funcionamiento del servicio. En virtud dela misma, el reclamante pasó a prestar sus servicios en el CIAE de A Estrada, en el que sigue a día de hoy.

Al recurrente le son reconocidos los trienios desde que inició la relación laboral.

Es decir, fueron dos los nombramientos que tuvo la parte recurrente en el ámbito de la FPUS-061, 1º.- Desde el 21.02.2005 como personal laboral temporal y desde el 01.06.2008 como personal estatutario interino en plaza vacante.

TERCERO.- Alegaciones de las partes .-

A.- En un primer argumentoque desarrolla extensamente, básicamente, parece entender el recurrente que la prolongada situación como laboral temporal, y después como estatutario temporal interino en un mismo puesto de trabajo, en razón de la situación de vacante de los mismos por distintas circunstancias, atribuye al interesado la posibilidad de acceder sin más a dicho puesto de trabajo, amparándose en el hecho de 'estar capacitado' para el ejercicio del puesto de trabajo que viene desempeñando.

En este sentido, alega el demandante que ha venido ocupando el mismo puesto y desarrollando las mismas funciones, que son las ordinarias e inherentes a la plaza, y atienden a necesidades de carácter permanente, duradero, estable e idénticas a las que realizaría el personal fijo comparable y que conllevan igualmente las mismas responsabilidades...(...)

Y añade que accedió a sus puestos de trabajo a través de dos procesos selectivos que aprobó, sistemas de selección de selección transparente que cumplían con los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia, aplicando estos mismos principios en la renovación de los siguientes contratos. En este sentido aduce el demandante los arts. 65 y 66 del Decreto 206/2005, de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, establecen que la selección del personal estatutario temporal se efectuará a través de procedimientos que se fundamenten en los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad, por lo que debe entenderse que dicho procedimiento cumplió indubitablemente estos principios...(...).

Que lleva años demostrando su mérito y capacidad, al venir desempeñando su trabajo de forma ininterrumpida durante años con absoluto rigor y competencia, y, que durante el desarrollo de su trabajo todos estos años ha alcanzado un alto grado de experiencia, además de continuar con su formación académica y experiencia a través de cursos, actividades formativas, etc, lo que entiende que pone de manifiesto el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( adjuntando certificaciones los cursos realizados ).

B.- En un segundo argumento se alude a las irregularidades cometidas por el Sergas .-

- El Servicio Gallego de Salud no tiene Relación de Puestos de Trabajo.

- No existen listas de contratación temporal de administrativos ( C1) Por estos motivos, es necesario regularizar esta situación creando listas decontratación temporal para la categoría de administrativoy/o se tengan en cuentalos servicios prestados en la categoría de administrativo a efectos devaloración de méritospara las listas de contratación y procesos selectivos de auxiliares administrativos. En este sentido se pronuncia el Pacto de 13 junio de 2016 entre la Dirección General de RRHH del Sergas y las principales centrales sindicales sobre selección de prsonal estatutario temporal del Sistema Público de Salud de Galicia (Resolución de 13.06.2016) punto II.4.6.2 ...(...)

- Imposibilidad de promoción profesional: D. Jesus Miguel solicitó el reconocimiento del grado inicial de la carrera profesional, que le ha sido reconocido por Resolución de fecha de 19.12.2019, con efectos desde el 04.10.2019. Sin embargo, no ha podido solicitar el grado I, en el marco del régimen excepcional de encuadre recogido en la Resolución de 31 de julio de2018 de la dirección de RRHH del Sergas de Carrera Profesional, por no tener la condición de personal estatutario fijo. ...(...)

La muy reciente STS 3743/2020, Sala de lo Contencioso de fecha 17.11.2020 (nº Recurso 4641/2018 ) siguiendo la línea de su sentencia de 18.12.2018 y, aplicando la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal, reitera como doctrina que el personal temporal de la Administración Pública tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo, sin importar que la reclamación inicial no sea contra disposición alguna de la Administración....(...)

- El demandante realiza las funciones propias de Responsable de Transporte, categoría que existe en el SERGAS, perteneciente al grupo A, mientras que se le encuadra en la de administrativo, lo que implica una diferencia salarial importante....(...)

C.- En tercer lugar se alude a la clara situación de abuso de derecho.-

Dice la parte actora que la ley 55/2003 por la que se regula el Estatuto Marco del `personal estatutario en su artículo 9 determina que se nombrara el personal estatutario temporal....por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programa de carácter temporal, coyuntural o extraordinario .... ...(...) , a lo que añade que no es esta la actuación de la administración demandada ...(...)

Que es evidente que el nombramiento no se produce con carácter transitorio, no responde a una necesidad urgente ni se trata igualmente de un caso excepcional sino que se trata de una plaza de carácter permanente y estructural, produciéndose un claro abuso en la contratación por parte de la Administración que utiliza la lista de contratación no para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, sino plazas de carácter estructural y necesidades ordinarias del servicio. Ello lo hace sin una justificación objetiva y sin un límite establecido al número de renovaciones posibles, por lo que no puede entenderse como una ' razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, relación al apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco (...)

Que por parte del SERGAS, se ha vulnerado la normativa reguladora del personal funcionario interino, al haber rebasado con creces el plazo máximo de tres años para convocar procesos selectivos en la especialidades del demandante, y por no sacar en las últimas ofertas de empleo público todas las plazas vacantes existentes...(...). Y que todo ello supone no solo abuso en la contratación sobre el empleado sino que además es un fraude de ley, conforme al art. 6.4 del Código Civil, por cuanto se perpetúa el mantenimiento de los empleados temporales en puestos estructurales de forma ilimitada en el tiempo, al no convocar los procesos selectivos en los plazos marcados ni sacar todas las plazas vacantes en los mismos, impidiendo a la demandante obtener una plaza.

La actora apoya su argumento invocando La Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma; la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), y sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso. Y al tiempo también recoge determinados parámetrospara evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación funcionarial que mantiene el recurrente con la Administración(...) .

D.- En un cuarto punto se alude a las medidas para sancionar el abuso.-

CUARTO.- Sobre diversas irregularidades que se imputan en la actuación del Sergas.-

En exposición de la demanda se refiere la recurrente a varias irregularidades en la actuación del Sergas que realmente ninguna relevancia tienen a los efectos de solución de este contencioso.

En primer lugar, la inexistencia de RPT, en relación a las plazas del 061, nada significa, pues los cuadros de personal se han revelado adecuados para cumplir la función de ordenación del personal estatutario en el ámbito de la sanidad pública. Cierto que el SERGAS no tiene RPT en relación a las plazas del 061, como lo es que tampoco tiene RPT respecto de su propio personal.

En sentencia n.º 299/2018, de 8 de junio, la Sala que:

.... ' en el Sergas no existen RPT, pero no existe ninguna disposición general que obligue a elaborarlas en las IISS del Sergas, sino, al contrario, la Ley 7/2003, de Ordenación Sanitaria de Galicia, vigente al tiempo de la solicitud administrativa, en su art. 60 y la actual Ley 8/2008, de Salud Pública de Galicia , lo que prevén es la elaboración de catálogos de personal, el EBEP excluye de su ámbito de aplicación al personal estatutario de los servicios de salud que se regirán por su legislación específica (art. 2.3 ) y la elaboración y aprobación de una RPT requiere actos de aplicación complejos y no estamos ante inejecución de actos firmes, por lo que, en ningún caso, se estaría ante inactividad impugnable de los arts. 25 y 29 LJCA .'.

En segundo lugar, y a pesar de ser lógico dado su vínculo temporal, se considera por el actor irregular que su plaza pueda verse afectada por la existencia de concursos de traslados de personal propietario. Sin embargo, no puede considerarse contrario a la legalidad que la plaza que ocupa el demandante pueda verse afectada por concursos de traslados de personal fijo, lo cual es lógico y congruente debido a la condición de personal temporal del recurrente.

En tercer lugar, se queja el recurrente de que con su transformación en estatutario le fueron suprimidos determinados derechos que le correspondían por convenio laboral y al amparo del Estatuto de los Trabajadores, como puede ser la posibilidad de indemnización por cese, después de tantos años como personal laboral. Sin embargo, no cabe olvidar que se ha concretado la integración del actor, como personal estatutario temporal, en virtud de una normativa que no ha sido impugnada, y, además, no consta producido cese alguno por lo que en modo alguno podría hablarse de la indemnización por cese.

En cuarto lugar, el demandante afirma que, así como le ha sido concedido el grado inicial de la carrera profesional sin embargo no ha podido solicitar el grado I, en el marco del régimen excepcional de encuadre recogido en la Resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección de RRHH del Sergas, por no tener la condición de personal estatutario fijo.

En relación con este punto, y al margen de no ser esta la cuestión debatida en este litigio, hay que tener presente que esta misma Sala ya ha anulado, por discriminatoria, tanto la Orden de 20 de julio de 2018 como la resolución de 31 de julio de 2018, en el particular de excluir al personal estatutario temporal de interinidad en plaza vacante, como ha ocurrido en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2019, por lo que queda abierta la posibilidad de promoción profesional de la actora.

Igualmente carece de relevancia para la solución de la controversia planteada, si el demandante realiza las funciones propias de Responsable de Transporte, categoría que existe en el SERGAS, perteneciente al grupo A, mientras que se le encuadra en la de administrativo, lo que implica una diferencia salarial importante, en tanto que cualquiera que fuere la resolución del litigio nunca podría regularizarse su situación de encuadramiento en este proceso.

En consecuencia, ninguna de las alegaciones de irregularidad que se imputan al Sergas ha de ser considerada.

QUINTO.- Sobre el abuso en la contratación.- Inexistencia.-

La parte recurrente apoya sus pretensiones en la alegación de abuso en la contratación y fraude de ley por abuso de la temporalidad, alegando que lleva trabajando 18 años continuados, sin que su puesto de trabajo haya sido cubierto por ningún procedimiento reglamentario al efecto - vulnerando las previsiones contenidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE -, entendiendo que con ello se produce aquel abuso en la contratación por parte del Sergas, que ha utilizado un trabajador temporal, no para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, sino plazas de carácter estructural y necesidades ordinarias del servicio mediante la suscripción de sucesivos contratos, que se perpetúan desde años atrás, sin una justificación objetiva para ello y sin que en todo este dilatado periodo de tiempo se haya convocado ningún proceso selectivo, contribuyendo de forma clara a la precarización del empleo.

Invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada concibe el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47)... y sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE, asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso. Que tanto la Administración como los Tribunales deben aplicar la Directiva 1999/70/CE, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, y, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal. El tribunal dictamina que el abuso se produce cuando se utilizan estas las nacionales para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinadosparámetrospara evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación del demandante con la Administración (...) que son : .....

- El tiempo de servicios prestados: 16 años

- Los sucesivos contratos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.

- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.

- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.

- El elevado índice de temporalidad del sector.

- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18, insiste en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos. Y en la más reciente sentencia de 3 de junio de 2021, antes citada, sigue en la misma línea.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

....'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'...'

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 argumenta que ......con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.....

Esa aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, tal comoexige el artículo 8 de la Ley 55/2003. Y, correlativamente, no es que el actor haya cubierto una necesidad permanente sino que cubrió transitoriamente, por razones de necesidad y urgencia, una plaza vacante, mientras no se procedía a su cobertura definitiva con personal fijo.

Debe recordarse que, en contra de lo que se expresa en la demanda para apoyar la alegación de fraude en la contratación y abuso en el mantenimiento de la situación de interinidad, de la jurisprudencia nacional y comunitaria no se deduce que la situación de abuso sea independiente del número y tipo de nombramientos, ya que la STJUE de 19/3/2020, apoyándose en su propia doctrina precedente, señala que para que pueda existir fraude en la contratación temporal es necesario que existan varios nombramientos para cubrir necesidades permanentes o estructurales, de lo que, en sentido contrario, cabe deducir que no existirá fraude cuando, como en el presente supuesto, exista un único nombramiento, aunque haya habido dos vinculaciones por la transformación normativa a que nos referimos más atrás, respetando además tal vínculo (temporal) la naturaleza de las necesidades a cubrir por el mismo. Así señala aquella STJUE de 19/3/2020 que:.....

'56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'

Y, en caso de autos, únicamente se han dado dos vinculaciones temporales, como se ha expuesto 1º.- Desde el 21.02.2005como personal laboral temporal. - Desde el 01.06.2008como personal estatutario interinoen plaza vacante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio, pues en sus sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, exige que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso.

Incluso en la más reciente STS de 23 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo entiende queno existe abuso aun cuando se produzcan dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante, señalando que:

......'Está perfectamente reflejado en la sentencia más arriba consignada, que el recurrente en instancia fue nombrado primero durante unos meses por exceso o acumulación de actividad, 1 de julio de 2008 , y luego en un segundo nombramiento como interino vacante el 1 de enero de 2009, durante más de siete años continuados hasta que la plaza de Dirección de Obras y Mantenimiento fue amortizada, con efectos de 7 de febrero de 2016.

Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.

En todo caso, el mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido a otros factores (como que no haya podido cubrirse la plaza pese a haberse intentado), y, además, ha de reiterarse que, en lugar de perjudicarle, beneficia al nombrado, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

A todo lo anterior ha de añadirse que la parte actora tuvo posibilidad de obtener una plaza en propiedad. Tal y como se acredita en el expediente, mediante Informe de 15/10/20 de la a Subdirectora General de Selección de Personal, desde la fecha de inicio de la prestación de servicios del actor, han sido varias las ofertas de empleo público para la provisión de plazas de la categoría del actor en el Servicio Gallego de Salud.

Al margen de que el actor tuvo la posibilidad de obtener una plaza en propiedad, lo cual no consiguió en el correspondiente concurso-oposición, lo cierto es que la falta de convocatoria de la plaza que viene cubriendo en interinidad no le provoca ningún perjuicio si no que, antes al contrario, le ha permitido mantener una estabilidad en la prestación de servicios. Como se dijo en nuestra sentencia nº 391/2020, de 15 de julio :

.....'Por lo demás, en contra de lo que afirma la apelante, la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal, desde el momento en que termina por beneficiar a quien con carácter interino ocupa el puesto. Además, ha de negarse que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de quien ocupa el puesto, pues la conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancias que aquí no aparecen constatadas; no existen, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del nombramiento, ya que, como hemos visto anteriormente, en las actuaciones figura suficientemente acreditada la necesidad y urgencia de la convocatoria y posterior cobertura interina del puesto...

El hecho de que la Administración tardase en cubrir esa plaza con funcionarios de carrera mediante la convocatoria de la correspondiente oferta de empleo público de 2016 (se incluyó la provisión definitiva de la plaza que ocupaba interinamente, junto con otras de técnico auxiliar de educación y de educadores, la oposición se convocó en 2017 -BOP nº 221, de 17 de noviembre de 2.017-), no ha causado ningún perjuicio a la apelante. Al contrario, como señala la Sentencia apelada le ha beneficiado. Es más, durante todo ese período en el que la recurrente ha venido desempeñando esa función, se convocaron diversos procedimientos selectivos para cubrir con carácter definitivo esas plazas y otras conexas del referido Centro Educativo. La recurrente se presentó a varias de las convocatorias, pero no superó la oposición.'.

Denuncia el recurrente la ineficacia de los planes de estabilización. Pues bien, como se afirma por la Administración al margen de la incongruencia que supone el sustentar tal ineficacia y sin embargo articular como pretensión subsidiaria de su demanda la celebración de un proceso restringido ordenado (lo cual no es otra cosa que un plan de estabilización), lo cierto es que los planes de consolidación solo resultan aplicables al personal al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma, y no al personal de entidades instrumentales .

En el sentido expuesto, la sentencia de esta Sala n.º 299/2018, de 8 de junio ,señala que:

.... ' Conforme a la normativa recogida anteriormente, al igual que la Sala de lo Social entendemos que el personal de la agencia no está incluido en el proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto en el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia; es decir, nos encontrándonos ante personal que presta servicios en la administración general de la Xunta de Galicia, sino en entidades instrumentales, no resulta de aplicación la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 . Consecuentemente no le es aplicable el artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29 de febrero , de medidas temporales en materia de empleo de la Comunidad Autónoma (los puestos afectados por Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 , no serán ofertados ....) .

Carece, el personal que presta servicios en la Agencia de derecho alguno a que las plazas que ocupan se reserven para su cobertura mediante el proceso extraordinario de consolidación de empleo.'

Por lo demás, aunque se apreciase el abuso en la contratación, la STJUE de 19/3/2020, en su apartado 87, no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, planteándose solamente su carácter indefinido en el tiempo, remitiendo a los tribunales nacionales la determinación de las medidas paliativas. En la misma línea se ha pronunciado el TJUE en su más reciente sentencia de 3 de junio de 2021. Y en España el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1426/2018, de 26 de septiembre, ha excluido la posibilidad de reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo aunque se aprecie fraude en la contratación, por lo que con mayor motivo no cabría acceder a la condición de empleado público fijo.

Por tanto, carece de sentido en este caso la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C- 197/15), máxime a la vista de la posterior sentencia de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C-677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C-574/16) en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.

En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el caso presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público sanitario mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser cubierta con el empleo fijo, tal como anteriormente se ha aclarado.

Desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los sucesivos nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende. Queda cerrada de ese modo, en el caso presente, la posibilidad que dejan abiertas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 y la más reciente de 11 de febrero de 2021.

De todos modos, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en los distintos nombramientos, nunca cabría acoger la pretensión principal de conversión en personal estatutario fijo, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme al artículo 8 de la Ley 55/2003, el único modo de adquirir la condición de personal estatutario fijo es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo. Y lo mismo cabe decir para el acogimiento de la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la condición de empleado público fijo.

Para ese caso de apreciación de abuso y fraude la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido como medidas válidas las que se desprenden de las sentencias de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020 y 21 de febrero de 2021, es decir, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003. Pero cuando el actor no ha sido cesado, como ocurre en el caso presente, ni siquiera sería preciso acudir a esa medida, porque la relación de empleo ya permanece subsistente.

Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto concreto hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

SEXTO.- Sobre la indemnización.-

Lógicamente, sino se puede acoger ninguna de las pretensiones previas de la actora, tampoco puede ser estimada la solicitud de indemnización que se formula a ellas vinculada. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020 (asunto C-177/18), ha declarado que:

'1)La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo'.

Tal STJUE de 20/1/2020 ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional:

'La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.

Ello está en correspondencia con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual ' El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ...'.

Tampoco puede prosperar el argumento ni la pretensión.

Procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al recurrente las costas de esta primera instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva del total de los honorarios de defensa y representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Jesus Miguelcontra resolución de 28 de febrero de 2020 dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente resolución de la de la Dirección Gerente de la Fundación Publica Urgencias Sanitarias de Galicia-061 de la Xunta de Galicia de 17 de octubre de 2019, por la que se deniega la solicitud de que se reconozca al recurrente la condición de personal estatutario público fijo con los efectos legales oportunos. Resolución que ha de entenderse conforme a derecho.

Con imposición de costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0159-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.