Sentencia Administrativo Nº 2646/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 403/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2646/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 403/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 23 de noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación nº 403/2013 interpuesto por D. Doroteo contra
sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga y como parte apelada
AYUNTAMIENTO DE MIJAS.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra resolución del Ayuntamiento de Mijas, registrándose con el número 765/08.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 403/2013

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de demolición de un inmueble ejecutado sin licencia en el nº 87 del diseminado Majadilla del Muerto de Mijas , dado el carácter no legalizable de las obras, con la obligación de restaurar la parcela a su estado primitivo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

Para la juzgadora de instancia el recuso no es más que una reiteración de las alegaciones que el recurrente realizó en la via administrativa y que tuvieron cumplida respuesta en la resolución recurrida, siendo asi que en la demanda presentada la parte recurrente no logra destruir la presunción de validez del acto impugnado.

Sostiene el apelante que en el caso de litis nos hallamos ante un claro supuesto de legalización sebrevenida al haberse aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el Decreto 2/2012 de 10 de enero, por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable.

En cuanto al fondo alegó que debido al mal estado de los forjados y cubierta de madera de la vivienda primitiva, las obras de rehabilitación excedieron de las meras de conservación y fueron de consolidación; no teniendo sentido que la misma Administración que ha admitido y autorizado el reconocimiento del inmueble en el catastro, el número de diseminado, el suministro eléctrico, el empadronamiento, etc., pretenda ir ahora contra sus propios actos.

La Administración apelada vino a interesar la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos jurídicos.



SEGUNDO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

En el supuesto enjuiciado se introduce una cuestión no ventilada en la instancia, cual es la posibilidad de legalización de la construcción sobre la que pesa la orden de demolición impugnada, en virtud del Decreto andaluz 2/2012 sobre régimen de las edificaciones existentes en suelo no urbanizable.

Pues bien, sobre esta cuestión hemos de indicar que el examen de cuestiones nuevas en la apelación está proscrita por oponerse al carácter revisor de esta segunda instancia de manera que no es posible entrar al análisis de cuestiones que no pudieron ser respondidas por el órgano de primera instancia, así lo tiene declarado la jurisprudencia de la que se ha hecho eco en otras ocasiones esta Sala como en nuestra sentencia de fecha 4 de abril de 2011 (rec. 370/08 ) en la que se podía leer : 'La alegación de que la apelación pueda conocer nuevas pretensiones, es resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras la de de 17 de enero de 2000 que señala la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido y aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio EDJ 1997/3950 y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 EDJ 1998/16469 y 19 de junio de 1998 . Y es por lo que la nueva ordenación de que nos en contraríamos ante un caso de trámite al acordarse en el Decreto que se recurre la existencia de una condición como es la de acreditar la condición de finca de regadío. ' El recurrente reitera en su recurso contencioso administrativo y lo hace tambien en el de apelación la cuestión de la contradictoria actitud del Ayuntamiento de Mijas que paralelamente a la corrección combatida incentivaba o daba trato de normalidad a las edificaciones en suelo no urbanizable, alegación que sólo tangencialmente guarda relación con la alegada futura legalización de las edificaciones en suelo no urbanizable que se definen en el avance del nuevo plan urbanístico del municipio. Sin embargo tal alegación no vicia de nulidad el acto administrativo impugnado que fue dictado conforme el procedimiento legalmente establecido para el restablecimiento de la legalidad urbanística en estricta aplicación de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, sin perjuicio del efecto futuro que pueda tener el mentado decreto 2/2012, en la posible regularización de la vivienda de litis.

Tras lo expuesto procederá el dictado de sentencia que desestime el recurso de apelación, en el sentido que a continuación se dirá.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, trae aparejada la imposición de costas al apelante - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal del hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra resolución del Ayuntamiento de Mijas, registrándose con el número 765/08.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 403/2013

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de demolición de un inmueble ejecutado sin licencia en el nº 87 del diseminado Majadilla del Muerto de Mijas , dado el carácter no legalizable de las obras, con la obligación de restaurar la parcela a su estado primitivo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

Para la juzgadora de instancia el recuso no es más que una reiteración de las alegaciones que el recurrente realizó en la via administrativa y que tuvieron cumplida respuesta en la resolución recurrida, siendo asi que en la demanda presentada la parte recurrente no logra destruir la presunción de validez del acto impugnado.

Sostiene el apelante que en el caso de litis nos hallamos ante un claro supuesto de legalización sebrevenida al haberse aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el Decreto 2/2012 de 10 de enero, por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable.

En cuanto al fondo alegó que debido al mal estado de los forjados y cubierta de madera de la vivienda primitiva, las obras de rehabilitación excedieron de las meras de conservación y fueron de consolidación; no teniendo sentido que la misma Administración que ha admitido y autorizado el reconocimiento del inmueble en el catastro, el número de diseminado, el suministro eléctrico, el empadronamiento, etc., pretenda ir ahora contra sus propios actos.

La Administración apelada vino a interesar la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos jurídicos.



SEGUNDO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

En el supuesto enjuiciado se introduce una cuestión no ventilada en la instancia, cual es la posibilidad de legalización de la construcción sobre la que pesa la orden de demolición impugnada, en virtud del Decreto andaluz 2/2012 sobre régimen de las edificaciones existentes en suelo no urbanizable.

Pues bien, sobre esta cuestión hemos de indicar que el examen de cuestiones nuevas en la apelación está proscrita por oponerse al carácter revisor de esta segunda instancia de manera que no es posible entrar al análisis de cuestiones que no pudieron ser respondidas por el órgano de primera instancia, así lo tiene declarado la jurisprudencia de la que se ha hecho eco en otras ocasiones esta Sala como en nuestra sentencia de fecha 4 de abril de 2011 (rec. 370/08 ) en la que se podía leer : 'La alegación de que la apelación pueda conocer nuevas pretensiones, es resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras la de de 17 de enero de 2000 que señala la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido y aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio EDJ 1997/3950 y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 EDJ 1998/16469 y 19 de junio de 1998 . Y es por lo que la nueva ordenación de que nos en contraríamos ante un caso de trámite al acordarse en el Decreto que se recurre la existencia de una condición como es la de acreditar la condición de finca de regadío. ' El recurrente reitera en su recurso contencioso administrativo y lo hace tambien en el de apelación la cuestión de la contradictoria actitud del Ayuntamiento de Mijas que paralelamente a la corrección combatida incentivaba o daba trato de normalidad a las edificaciones en suelo no urbanizable, alegación que sólo tangencialmente guarda relación con la alegada futura legalización de las edificaciones en suelo no urbanizable que se definen en el avance del nuevo plan urbanístico del municipio. Sin embargo tal alegación no vicia de nulidad el acto administrativo impugnado que fue dictado conforme el procedimiento legalmente establecido para el restablecimiento de la legalidad urbanística en estricta aplicación de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, sin perjuicio del efecto futuro que pueda tener el mentado decreto 2/2012, en la posible regularización de la vivienda de litis.

Tras lo expuesto procederá el dictado de sentencia que desestime el recurso de apelación, en el sentido que a continuación se dirá.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, trae aparejada la imposición de costas al apelante - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación planteado con expresa condena en costas al apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-