Sentencia Administrativo Nº 265/2006, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2006 de 16 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00265/2006

SENTENCIA NÚM. 265

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Jesús I. ALGORA HERNANDO

MAGISTRADOS

D. Fernando NIETO MARTIN

D. Fernando SOCIAS FUSTER

En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil seis.

-------------------------------------

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, los presentes recursos de apelación - Rollo nº 12 de 2.006- interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE CAMPOS, representado por el Procurador de los Tribunales SR. COLOM FERRA y defendido por el Letrado SR. COLOM PASTOR; y por DOÑA Lucía, DOÑA Paloma y DOÑA Valentina, representados por el Procurador de los Tribunales SR. CABOT LLAMBIAS y defendidos por el Letrado SR. RIPOLL MARTINEZ DE BEDOYA, contra la sentencia nº 257 de 2.005, de fecha 9 de septiembre de 2.005, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , en virtud de la cual se estimó parcialmente el recurso de dicho orden jurisdiccional nº 81/2004 -procedimiento ordinario- promovido por los mencionados Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, contra la actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Campos por haber ocupado la finca nº 6 propiedad de los mismos la cual es objeto de expropiación en 549 m2 o de lo que realmente resultare para la ejecución del proyecto de las obras de apertura y dotación de servicios del vial prolongación de la Ronda S'Estació de Campos. Han sido partes apeladas los citados Ayuntamiento de Campos y Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, al haberse opuesto a los respectivos recursos de apelación formulados.

Antecedentes

1º.- En la indicada fecha de 9 de septiembre de 2.005, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, dictó la sentencia nº 257/05 , en cuya parte dispositiva se señalaba: "Se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, representadas por el procurador don J.A. contra la actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Campos por haber ocupado la finca nº 6 propiedad de las recurrentes la cuales objeto de expropiación en 549 m2 o de lo que realmente resultare para la ejecución del proyecto de las obras de apertura y dotación de servicios del vial prolongación de la Ronda S'Estació de Campos y en consecuencia, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho y condeno a la Administración demandada a abonar a las demandantes la cantidad de 187.612,12 euros, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes"

2º.- Contra la anterior sentencia se interpuso por la representación procesal del Ayuntamiento de Campos, el presente recurso de apelación, habiéndolo formalizado ante el Juzgado a través del correspondiente escrito en el que expresó las alegaciones que estimó oportunas en orden a que se revocase la misma, se declarase la inadmisibilidad del recurso respecto a Dª Paloma y Dª Valentina; se desestimase el recurso contencioso administrativo y se declarase que la actividad material recurrida no era constitutiva de vía de hecho

3º.- Por la representación procesal de Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, se interpuso asimismo recurso de apelación contra la mencionada sentencia, habiéndolo formalizado ante el Juzgado a través del correspondiente escrito en el que después de formular los razonamientos que estimó oportunos suplicó la revocación de la sentencia en orden a la indemnización fijada que debía ser la que fijo en su demanda.

4º.- Dado traslado de los respectivos recursos de apelación a las contrapartes, por éstas se personaron oponiéndose a los mismos con petición de su desestimación con petición de de que se dictase nueva sentencia conforme a sus pretensiones.

5º.- Cumplidas las prescripciones legales en esta segunda instancia, no estimándose necesarios escrito de conclusiones o celebración de vista, se señaló para deliberación y fallo de la sentencia la audiencia del día 27 de febrero de 2.006 , fecha en que tuvo lugar dicha actuación procesal.

Ha sido MAGISTRADO PONENTE el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. Don Jesús I. ALGORA HERNANDO, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

.

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, según el escrito de interposición del mismo, la actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Campos por haber ocupado la finca nº 6 propiedad de los recurrentes-apelantes, Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, la cual es objeto de expropiación en 549 m2 o de lo que realmente resultare para la ejecución del proyecto de las obras de apertura y dotación de servicios del vial prolongación de la Ronda S'Estació de Campos.

La sentencia de instancia, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento por cuanto las tres recurrentes-propietarias aparecían legitimadas para interponer el recurso aun cuando sólo una de ellas había efectuado el requerimiento, estima parcialmente el recurso en base a considerar que, en la fecha en que se constituyó el depósito previo, 6 de julio de 2.003, las fincas ya habían sido objeto de ocupación por la Administración demandada, habiéndose producido la notificación de la constitución del depósito previo el 2 de julio de 2.004, es decir, una vez terminadas las obras e interpuesto el presente recurso contencioso administrativo, por lo que se estaba ante una actuación por vía de hecho y no ante una irregularidad no invalidante. Consecuencia de ello, ante el despojo posesorio efectuado e imposibilidad de devolución del bien ocupado, en base al informe pericial aportado por las actoras fija una indemnización en función de la valoración del solar, de 187.612,18 euros, rechazando la cantidad adicional solicitada de un 25%, formulada por las perjudicadas

El apelante, Ayuntamiento de Campos, ataca la anterior sentencia, después de insistir en la causa de inadmisibilidad alegada en primera instancia, en los siguientes motivos: por declarar que existió vía de hecho en contra de lo preceptuado en el art. 30 de la Ley Jurisdiccional ; conceder valor probatorio a elementos ilícitamente obtenidos, considerar solar a los terrenos objeto de expropiación; y finalmente se opone a la valoración económica hecha de los bienes expropiados.

Por su parte el resto de los apelantes contradicen, en parte, el contenido de la sentencia dictada en primera instancia, por no haber hecho declaración alguna respecto a su solicitud del pago de intereses tal y como se había pedido en la demanda; y al denegar, por falta de justificación, la indemnización por daños y perjuicios ocasionados en el 25% del valor establecido como justiprecio incrementado, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Segundo.- Planteados así los presentes recursos de apelación, la cuestión principal y primera que se suscitada se centra en determinar, ante todo, si como sostienen las recurrentes -y que en parte confirma la sentencia de instancia- su propiedad ha sido ocupada ilegalmente sin seguirse el procedimiento expropiatorio legalmente previsto omitiéndose la pieza de justiprecio y, además, al no haberse consignado el depósito previo a la ocupación y la indemnización por pronta ocupación, habiéndose acordado la tramitación por la vía de urgencia sin aplicarlo correctamente y mermando los derechos y garantías de las recurrente por lo que procede la indemnización sustitutoria pretendida de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al respecto y que dicha valoración que verifican se hace conforme al informe pericial que acompaña a su demanda al ser imposible la restitución in natura de su propiedad. En conclusión se sostiene por las apelantes la existencia de vía de hecho.

Por la Administración demandada-apelante se mantiene la improcedencia de la reclamación formulada de contrario, ya que no se ha incurrido en vía de hecho, o a lo sumo se ha producido una irregularidad no invalidante, al haberse constituido el depósito y la indemnización por pronta ocupación, el 6 de octubre de 2.003 (folio 330 del expediente administrativo) con posterioridad al Acta previa de ocupación -25-3-2003 (folio 307)- y notificarse dicha circunstancia el 2 de julio de 2.004, y estando en trámite la pieza de fijación de justiprecio encontrándose en fase de requerimiento para que los expropiados formulen su hoja de aprecio. En consecuencia no procede, en principio, fijación alguna de indemnización.

Tercero.- Puestas así las cosas, ante este primer planteamiento del presente recurso de apelación se hace preciso destacar los siguientes elementos fácticos extraídos del expediente administrativo y de lo alegado por las partes:

A) El Pleno del Ayuntamiento de Campos, en fecha 26 de septiembre de 2.002, procedió a la aprobación inicial del proyecto de obra municipal ordinaria, "obertura de vial i dotació de serveis en Ronda s'Estació de Campos", así como, también inicialmente la relación de bienes y derechos a expropiar; la declaración de utilidad pública de la ejecución del proyecto así como la necesidad de ocupación de los referidos bienes y derechos; solicitud al Govern de las Islas Baleares la declaración de urgente ocupación; sometimiento del proyecto a información pública; y notificación personal a los titulares de los bienes y derechos a expropiar.

B) Notificación, la anterior, que se produjo a la actora Doña Lucía, en fecha 15 de octubre de 2.002

C) El Consell de Govern, en fecha 20 de diciembre de 2.002, procedió a la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación, habiéndose publicado dicho Acuerdo en el BOIB nº 1 de fecha 2 de enero de 2.003.

D) En fecha 24 de abril de 2.003, se produjo el Acta Previa de ocupación de los terrenos, propiedad de las recurrentes, en una superficie de 549 m2, con intervención de la recurrente Doña. Lucía, que lo hizo por sí y en representación de su hijas, las hoy también apelantes Sras. Paloma y Valentina, como nudas propietarias y usufructuarias, alegando que no se podía determinar la efectiva medición de la superficie afectada y oponiéndose a la valoración dada por el Ayuntamiento a los terrenos dada la condición de urbanos, y no rústicos, de los mismos. (folios 307 y 308 del expediente administrativo.

E) Según informe pericial de 7 de julio de 2.003, en esa fecha se habían iniciado las obras de la vía de ronda, y de conformidad con el Acta de presencia notarial de 29 de abril de 2.004 las mismas estaban totalmente terminadas y abiertas al uso público.

F) Con fecha de entrada en el Registro del Ayuntamiento, 14 de mayo de 2.004, Doña. Lucía, presentó escrito requiriendo al mismo a fin de que procediera a consignar el depósito previo a la ocupación y la indemnización por pronta ocupación, así como la iniciación del expediente de fijación del justiprecio, "cesando así la vía de hecho que constituye la realización de las obras en la citada finca".

G) En fecha 10 de junio de 2.004, se notifica a las interesadas que, en fecha 6 de octubre de 2.003, se había efectuado la consignación del depósito previo a la ocupación en la caja General de Depósitos del Ministerio de Economía.

Cuarto.- Antes de entrar en el examen de la cuestión suscitada, se hace preciso, por razones de índole procesal, conocer de la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento demandado y rechazada por la sentencia de instancia, basándose aquella en que, "en la medida que, según la sentencia apelada, la supuesta vía de hecho se produjo el día 7 de julio de 2.003 y las recurrentes Sras. Dª Paloma y Dª Valentina interpusieron directamente el recurso contencioso administrativo día 3 de junio de 2004, esto es casi un año después, resulta que han interpuesto el referido recurso fuera de plazo de conformidad a lo dispuesto en el art. 69 e) de la LJ "

Causa de inadmisibilidad la anterior que debe ser desestimada en su integridad y ello acogiendo los argumentos de rechazo que contiene la sentencia de instancia, pues, en efecto, no discutida la legitimación que las mencionadas actoras tienen para la interposición del recurso, es lo cierto que, dada la permanente situación de vía de hecho, el carácter potestativo del requerimiento - art. 30 LJ -, y el principio pro actione, procede admitir la admisibilidad del recurso.

Quinto.- En efecto, sobre la cuestión suscitada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido concluyente e inequívoca al afirmar que "Existe vía de hecho por la ocupación de una finca sin seguir expediente de expropiación forzosa..." siendo irrelevante "la tramitación del expediente después de la ocupación material, sin cobertura del correspondiente acto" (15 marzo 1988), o, "... cuando se actúa sin procedimiento legitimador" (10 junio 1990). En definitiva, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos, que supongan su nulidad radical o de pleno derecho ( TS SS. 27-11-1971, 16 junio 1977, 1 junio 1996 ).

Por su parte la sentencia del TS de 25-01-2002 dice que:

"La doctrina de la sentencia recurrida es contraria al derecho de propiedad que garantiza el artículo 33 de la Constitución (RCL 19782836), interpretado en relación con el artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 20 de marzo de 1952 , que ha sido ratificado por España por Instrumento de 2 de noviembre de 1990 (RCL 199181). Toda ocupación material de un terreno sin título o como simple vía de hecho por parte de una Administración pública constituye una vulneración del derecho de propiedad que debe ser anulada por los Tribunales, en la medida en que cualquier intervención de los poderes públicos en el goce del derecho de propiedad debe atenerse siempre al principio de legalidad, para poder ser considerada respetuosa con las garantías que dimanan del artículo 1.1 del citado Protocolo , en relación con el artículo 33.1 CE (sentencia del Tribunal Europeo de 30 de mayo de 2000 [TEDH 2000136 ] (Asunto Belvedere Alberghiera, S.R.L. contra Italia) ."

Sentado lo anterior, y su aplicación al presente caso, donde según se ha señalado la ocupación de los terrenos de autos viene precedida y justificada a) por el Pleno del Ayuntamiento de Campos de 26 de septiembre de 2.002 que procedió a la aprobación inicial del proyecto de obra municipal ordinaria, "obertura de vial i dotació de serveis en Ronda s'Estació de Campos", así como a la aprobación de la relación de bienes y derechos a expropiar, a la declaración de utilidad pública de la ejecución del proyecto así como la necesidad de ocupación de los referidos -con notificación a la actora Doña Lucía, en fecha 15 de octubre de 2.002-. b) Por la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación hecha por el Consell de Govern, en fecha 20 de diciembre de 2.002, habiéndose publicado dicho Acuerdo en el BOIB nº 1 de fecha 2 de enero de 2.003. y c) Por el Acta Previa de ocupación de los terrenos propiedad de las recurrente, en fecha 24 de abril de 2.003, con intervención de la Doña Lucía, que lo hizo por sí y en representación de su hijas, las hoy también apelantes Sras. Paloma y Valentina, como nudas propietarias y usufructuarias, alegando lo que estimó preciso en orden a sus pretensiones, resulta evidente que el problema surgido en la presente alzada y en el recurso se concreta en determinar si la consignación del depósito previo a la ocupación que el Ayuntamiento había efectuado, en fecha 6 de octubre de 2.003, en la Caja General de Depósitos del Ministerio de Economía, se hizo con anterioridad o no a la ocupación real de los terrenos, y sobre todo si dicha consignación debe conceptuarse como uno de los trámites esenciales para configurar dicha pronta ocupación real como una vía de hecho, con las consecuencias que ello lleva consigo, o bien de no ser así se esta un procedimiento expropiatorio de carácter urgente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Sexto.- Llegados a este punto debe decirse lo que se entiende por una actuación administrativa en vía de hecho. Dicha actuación administrativa es aquélla que no está respaldada por un previo acto administrativo que ampare o legitime, la concreta actuación que se produce. Esto se da cuando no existe acto administrativo previo; cuando dicho acto es radicalmente nulo, sin sombra o duda alguna sobre su nulidad. Y en tercer lugar cuando habiendo un acto administrativo previo la actuación de la administración es desproporcionada a todas luces, al excederse de los límites o cobertura del acto en el que se ampara.

En el presente caso no estamos en ninguno de los tres supuestos señalados, pues las actoras tenían perfecto conocimiento de la existencia de unos procedimientos administrativos tramitados por el Ayuntamiento de Campos en virtud de los cuales se procedía a la expropiación de los terrenos, como fue la iniciación del expediente, la declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación, declaración de urgente ocupación, sin que frente a los mismos se haya puesto tacha de nulidad alguna, lo que permite afirmar la legitimación de la actuación cuestionada. Además se procedió en fecha 24 de abril de 2.003 al levantamiento del Acta previa a la ocupación de los terrenos con intervención de las actoras. Y finalmente la actuación de la Administración no resulta desproporcionada por el hecho de que no se notificara a dichas actoras la consignación del depósito previo a la ocupación, que se había producido en fecha 6 de octubre de 2.003. Consignación que, aunque no fue notificada dentro de plazo, no es menos cierto que no puede discutirse la certeza de la misma y su fecha, lo que permite declararlo así a los efectos consiguientes.

Estos datos, salvo el último, los conocían perfectamente las actoras desde que se iniciaron tales procedimientos, en los que mostraron su oposición y, es por ello que, en fecha 14 de mayo de 2.004, produjeron el requerimiento a la Administración para que se procediera a consignar dicho depósito previo y cesase la vía de hecho.

Puestas así las cosas, el dato de la ocupación real de los terrenos por la Administración, y más concretamente su fecha exacta, solo es acreditada por las recurrentes con la prueba pericial practicada, es decir, con el informe pericial emitido a instancia de parte acompañado a la demanda al decir que en fecha 7 de julio de 2.003 se habían iniciado las obras; y con el Acta de presencia notarial, pero en esa fecha, 29 de abril de 2.004 ya se había constituido el depósito previo

En consecuencia debe valorarse el dictamen pericial, como medio de prueba acreditativo del "hecho concreto de la fecha de la ocupación de los terrenos", y es claro que la finalidad del mismo era sobre la valoración de los terrenos, pero no el de la fecha de ocupación. Es por ello que no puede admitirse como prueba válida el referido dictamen tal y como hace la sentencia de instancia, sino como mera prueba testifical carente de fehaciencia..

Sea como fuere, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias que se han expresado, sobre todo el conocimiento de las recurrentes sobre la existencia del procedimiento expropiatorio y de la ocupación llevada a cabo, así como la consignación hecha del depósito previo, aun sin haberse notificado, debe llevar a la conclusión de que la actuación de la administración no fue desproporcionada a todas luces, al excederse de los límites o cobertura del acto en el que se ampara, por lo que debe darse lugar a la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Campos, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación del recurso de apelación interpuesto por las recurrentes.

Tercero.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , apreciándose en la conducta de las recurrentes la inexistencia de temeridad y atendiendo a las circunstancias concurrentes y cuestiones suscitadas, no procede hacer una expresa imposición de costas de esta alzada a dicha parte apelante.

VISTOS los preceptos de general aplicación.

Fallo

Primero.- Con estimación del recursos de apelación - Rollo nº 12 de 2.006- interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CAMPOS, representado por el Procurador de los Tribunales SR. COLOM FERRA y defendido por el Letrado SR. COLOM PASTOR y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lucía, DOÑA Paloma y DOÑA Valentina, representados por el Procurador de los Tribunales SR. CABOT LLAMBIAS y defendidos por el Letrado SR. RIPOLL MARTINEZ DE BEDOYA, contra la sentencia nº 257 de 2.005, de fecha 9 de septiembre de 2.005, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , en virtud de la cual se estimó parcialmente el recurso de dicho orden jurisdiccional nº 81/2004 - procedimiento ordinario- promovido por los mencionados Doña Lucía, Doña Paloma y Doña Valentina, contra la actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Campos por haber ocupado la finca nº 6 propiedad de los mismos la cual es objeto de expropiación en 549 m2 o de lo que realmente resultare para la ejecución del proyecto de las obras de apertura y dotación de servicios del vial prolongación de la Ronda S'Estació de Campos, debemos revocar y revocamos misma en toda su integridad, con confirmación de los actos administrativos recurridos por ser conformes al ordenamiento jurídico.

Segundo.- No hacemos una expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia no procede recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará por testimonio a los autos de su razón, remitiéndose otro, junto con los autos originales y expediente al Juzgado para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que certifico en Palma de Mallorca, a 16 de marzo de 2.006; doy fe.-- El Secretario.- Rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.