Sentencia Administrativo Nº 265/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1354/2010 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0162480

Procedimiento Ordinario 1354/2010

Demandante:ITAIPU-TRADE, S. L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PEREZ SAAVEDRA

Demandado:Ministerio de Fomento

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. de la Peña

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.265

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. Francisco de la Peña Elías.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a cinco de mayo de dos mil catorce.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1354/10 promovido por la Procuradora Dª. María del Carmen Pérez Saavedra actuando en nombre y representación de ITAIPU-TRADE, S.L.contra la vía de hecho consistente en el intento de ocupación por parte del Ministerio de Fomento de la finca catastral número NUM000 del polígono NUM001 del Término Municipal de Pontevedra, sita en Pontesampaio, Soutomaior; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que 'se declare la nulidad de las actuaciones expropiatorias relativas la finca de propiedad mi representada y de la ocupación llevada cabo...'.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de abril de 2014, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del presente proceso impugna la mercantil demandante lo que denomina en su escrito de interposición 'la vía de hecho consistente en el intento de ocupación, por parte del Ministerio de Fomento, de una finca propiedad de esta entidad sita en Pontesampaio, Soutomaior', finca identificada después como parcela catastral número NUM000 del polígono NUM001 del Término Municipal de Pontevedra.

Para sostener la existencia de la vía de hecho expone la recurrente que no sirve de cobertura y no ampara, por tanto, el intento de ocupación, la existencia del expediente expropiatorio seguido con ocasión de la ejecución de la 'Modificación nº1 del Proyecto Eje Atlántico de Alta Velocidad, tramo Vilaboa-Pontevedra', que afecta a la finca controvertida.

En síntesis, justifica esta afirmación en los argumentos siguientes:

1.- Falta de notificación del proyecto de expropiación y del acuerdo de necesidad de urgente ocupación: afirma que la Administración tenía conocimiento de quienes eran los propietarios afectados, pese a lo cual ningún acuerdo de urgente necesidad de ocupación le fue notificado, destacando que ni siquiera consta en el expediente administrativo dicho acuerdo.

2.- Nulidad del procedimiento por falta de motivación de la declaración de urgencia del procedimiento expropiatorio: el expediente expropiatorio se habría iniciado sin mediar previa declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación, no existiendo por tanto motivación para proceder a la urgente ocupación.

3.- Falta de justificación de la utilidad pública de la obra: entiende que se ha vulnerado gravemente su derecho de propiedad desde el momento en que no existe la previa e imprescindible justificación de la utilidad pública de la obra. Resume, con ocasión de esta alegación, el alcance del procedimiento expropiatorio que afecta a la finca antes identificada (parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Pontevedra), colindante por el Sur con la carretera N-550 y por el Norte con la vía férrea A Coruña-Vigo, y formada por dos plataformas horizontales a distinto nivel separadas por un muro de mampostería, la superior de 9.588 metros cuadrados y la inferior de 7.109 metros cuadrados. La superficie expropiada es de 174 metros cuadrados de terreno con una servidumbre permanente sobre otros 4.231 metros cuadrados, todo lo cual supone, dice, 'la práctica imposibilidad de aprovechar esa superficie pues, por una parte, la finca se corta en dos, y por otra se priva la empresa de las rentas derivadas del arrendamiento que suscribió por un plazo de veinte años con la entidad mercantil Konstrunorest S.L. ...'. Califica como innecesaria la expropiación y en todo caso como 'absoluta y desproporcionada la afección', remitiéndose al informe técnico obrante en el expediente administrativo.

SEGUNDO .- Antes de analizar los motivos impugnatorios expuestos debe rechazarse la declaración de inadmisibilidad del recurso que postula el Abogado del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el artículo 45.2 del mismo texto legal por considerar que la sociedad actora no ha aportado 'el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones', entre los cuales incluye 'el documento acreditativo de que el órgano competente de la persona jurídica ha adoptado el acuerdo de accionar', con cita de diversa jurisprudencia que avalaría tal criterio.

Y decimos que debe rechazarse por cuanto, conferido traslado de la referida causa de inadmisibilidad a la parte demandante, ésta, junto con escrito de 16 de julio de 2012, aportó copia del acuerdo fechado en 26 de julio de 2010 por el cual el Administrador solidario de la mercantil actora decidía la presentación del recurso que dio origen a estos autos, identificando además el objeto del mismo en iguales términos que lo hace en el escrito de interposición.

TERCERO .- Por lo que atañe a la cuestión de fondo, se hace necesario precisar que lo controvertido es una supuesta actuación administrativa constitutiva de vía de hecho y que la propia demandante describe como 'el intento de ocupación, por parte del Ministerio de Fomento, de una finca propiedad de esta entidad sita en Pontesampaio, Soutomaior'.

El artículo 25.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé en efecto la posibilidad de impugnar en esta orden jurisdiccional las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho.

La Exposición de Motivos de la propia Ley 29/1998 se refiere a la vía de hecho declarando que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'.

Y en su artículo 51.3 establece que 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Sobre el concepto y alcance de la vía de hecho existe una nutrida jurisprudencia de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Como se viene refiriendo en diversas ocasiones por esta Sala, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. De ahí que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 , cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'.'.

La de 8 de junio de 2010 recuerda que 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite' y en definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996)'.

Además, también ha abordado el Tribunal Supremo, y en cuanto aquí interesa, la delimitación del concepto de vía de hecho en materia expropiatoria.

En su Sentencia de 9 de julio de 2012 razona como sigue: 'El motivo tercero del recurso de casación alega que la sentencia impugnada infringe la jurisprudencia aplicable a los supuestos de vía de hecho. La sentencia recurrida contiene una amplia cita de la sentencia de esta Sala, de 5 de febrero de 2008 (recurso 6122/04 ) representativa del concepto de vía de hecho aceptado por la jurisprudencia, que se reitera en otras resoluciones además de la citada, como las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (recurso8039/99 ), 19 de abril de 2007 (recurso 7241/02 ), 9 de octubre de 2007 (recurso 8238/04 ) y 21 de noviembre de 2011 (recurso 1662/10 ). En las indicadas sentencias se incluye dentro de la noción de vía de hecho 'tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo...', es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento). En el presente caso no nos encontramos ante el primer supuesto de una actuación administrativa de ocupación de la finca carente de acto de cobertura. El artículo 125 LEF limita la vía de hecho a los supuestos de incumplimiento de los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, sin que en este caso se denuncie ninguna irregularidad en esos tres momentos. En el expediente administrativo consta la Resolución de aprobación del Proyecto de Ejecución de instalación eléctrica en el término municipal de Rojales (Alicante), y de declaración de su utilidad pública, así como su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante y en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, que de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico , lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes e implica la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 LEF , así como la orden de consignación de los correspondientes importes en la Caja General de Depósitos. Admitida la existencia del acto de cobertura de la actuación administrativa de encontrarnos ante una vía de hecho en el caso enjuiciado, lo sería por el segundo de los supuestos antes definido, por la actuación administrativa con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho. Así lo entiende la parte recurrente, que admite la existencia del expediente expropiatorio, si bien mantiene que la Administración incurrió en este supuesto en vía de hecho porque tramitó el procedimiento sin intervención de la recurrente o con graves defectos que son imputables a la Administración. Antes de seguir adelante, conviene efectuar una precisión sobre las distintas intervinientes como partes recurrentes en la instancia y en el presente recurso de casación. En su inicio, el recurso contencioso administrativo fue interpuesto, como antes se ha dicho, por las hermanas Daniela y Macarena , copropietarias por mitad y pro indiviso de la finca rústica donde se produjo la intervención administrativa, pero sin embargo, una vez recaída la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso por la inexistencia de vía de hecho , únicamente Dª Macarena ha impugnado mediante el presente recurso la sentencia, mientras que Dª Daniela ha consentido la referida resolución. De lo anterior se sigue que hemos de aceptar la declaración, recaída en sentencia que en este extremo ha adquirido firmeza, de que no ha existido vía de hecho en relación con la hermana de la ahora recurrente en casación, sino que la misma tuvo conocimiento del expediente expropiatorio, participó en negociaciones con la beneficiaria de la expropiación y llegó a formular hoja de aprecio, acompañada de valoración de daños elaborada por perito agrícola (folios 79 a 90 del expediente administrativo). Por otro lado, y ya en relación con la recurrente en casación, la sentencia impugnada afirma que su hermana, Dª Daniela , aportó la hoja de aprecio 'relativa a toda la finca', esto es, la solicitud de indemnización no se limitaba a los daños ocasionados a la reclamante por la intervención administrativa, sino que se extendía también a los daños causados a la ahora recurrente, que en ningún momento ha negado este extremo de la actuación de su hermana en reclamación de la indemnización correspondiente a ambas propietarias, o que actuase sin su consentimiento. En suma, la sentencia ha valorado los elementos probatorios reunidos en el procedimiento, y ha llegado a la conclusión de que el procedimiento expropiatorio fue conocido por las recurrentes, por lo que no puede hablarse en este caso, respecto de ambas demandantes, de una actuación constitutiva de vía de hecho y la Sala, a la vista de hechos los apreciados y considerados acreditados por el Tribunal de instancia, estima conforme a derecho la referida conclusión'.

Sin perder de vista dicha configuración jurisprudencial, ha de decirse que la fundamentación jurídica de la demanda insiste en los defectos de que adolece el procedimiento expropiatorio, en concreto, en la falta de notificación del proyecto constructivo de 'Modificación nº1 del Proyecto Eje Atlántico de Alta Velocidad, Tramo Vilaboa-Pontevedera', que sería el que afecta a la parcela controvertida; en la falta de motivación de la declaración de urgencia; así como la ausencia de justificación de la utilidad pública.

Se trata en todo caso de supuestos incumplimientos procedimentales del trámite expropiatorio que es incontrovertido se ha seguido respecto de la parcela de titularidad de la demandante.

Por lo tanto, y reiterando cual es el objeto del proceso -la vía de hecho descrita en el escrito de interposición y en la demanda misma como el 'intento de ocupación por parte del Ministerio de Fomento' de la parcela catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 , término municipal de Pontevedra-, es claro que la eventual estimación del recurso exigiría concluir, en primer lugar, que los incumplimientos procedimentales denunciados existen en realidad; y, además, que son de una entidad tal que permiten considerar que la Administración ha incurrido en vía de hecho pues lo que es indudable, como decimos, es que se ha tramitado un expediente de expropiación que ofrece al menos una apariencia de cobertura jurídica.

Respecto lo primero, ha de decirse que, como pone de manifiesto en la contestación a la demanda el Abogado del Estado, con fecha 24 de febrero de 2009 se procedió a levantar acta previa a la ocupación habiendo concurrido al acto D. Bernabe como mandatario de la mercantil actora, quien la suscribe por la propiedad, haciendo las concretas manifestaciones que refleja dicha acta de la cual obra copia al folio 47 y vuelto de la documentación remitida por el Ministerio de Fomento. En concreto se transcribe como manifestación de dicha parte, insistimos en que firmada por el mismo representante, la siguiente: 'La propiedad manifiesta que en la finca objeto de expropiación se ha realizado por ITAIPU-TRADE S.L., obras de relleno y explanación que, según informe pericial que se adjunta, se valoran en 98.601,32 euros, asimismo se hace constar que la finca se encuentra arrendada a la entidad Konstrunorest S.L con destino al almacenaje, y que precisamente la explanación y relleno se hizo para poder arrendar la finca a esa entidad, y en cumplimiento del contrato de arrendamiento, por ello se solicita que antes de ocupar las fincas indemnicen estos perjuicios más las rentas dejados de percibir. Se acompaña el informe de valoración y fotos quedando pendientes de aportar copia del contrato de arrendamiento escrito'.

Además, en el acta de ocupación de fecha 22 de diciembre de 2009 se hace constar que comparece también el representante de ITAIPU-TRADE S.L, en ese caso D. Fidel , quien se 'ratifica en las manifestaciones formuladas en el acta previa', y firma por la propiedad -folio 49 y vuelto de la citada documentación-.

Por otra parte, y al no haberse llegado a un acuerdo en el justiprecio de la finca, se requiere en el mismo acto a la propiedad para que 'en el plazo de 20 días según el artículo 29 de la Ley de Expropiación Forzosa presente su valoración'.

Elaborada la preceptiva hoja de valoración -folio 58- en la cual se fija un importe de 55.497 euros, y conferido el oportuno traslado, con fecha 16 de junio de 2009 la empresa expropiada presentó escrito manifestando su disconformidad con la cantidad fijada que, a su juicio, debía incrementarse hasta los 674.601,32 euros - folios 67 y siguientes-.

En suma, esta sucesión de actuaciones, respecto de la que nada se dice en el escrito de conclusiones y que ha sido además acreditada con los documentos referidos, evidencia que la eventual privación del derecho que denuncia la recurrente no se ha producido por una vía de hecho, sino en el seno de un procedimiento expropiatorio en cuyo curso la actora ha manifestado su disconformidad sólo con la valoración realizada por la Administración, sin hacer valer en dicho expediente -o, al menos, no consta aquí- los defectos que ahora pretenden justificar la existencia de una vía de hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 declara en supuesto análogo lo siguiente: 'Abordando ya los motivos primero y segundo, que por la razón arriba indicada pueden ser examinados conjuntamente, hay que destacar, de entrada, que en el presente caso no existe el más mínimo indicio de una vía de hecho, es decir, de un despojo del particular por parte de la Administración sin fundamento en un previo acto administrativo o realizado al margen de cualquier procedimiento. Lo cierto es que, tal como observa la Sala de instancia, hay causa expropiandi en el proyecto que legitima la expropiación y hay, asimismo, una declaración de necesidad de ocupación de los bienes afectados por aquélla, que incluye tanto los 18.366 m² como los otros 4.988 m². De aquí que la existencia de una disputa sobre la titularidad de esta última porción de terreno no afecte a la regularidad de todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio, sin perjuicio naturalmente de que dicha disputa pueda ser zanjada en la sede correspondiente. Es indiscutible, en suma, que en el presente caso no hay ninguna vía de hecho' .

Y es que, como también razona el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2012 ), 'Cabe advertir, en primer lugar, que la vía ejercitada por la actora en el procedimiento de instancia fue la del artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1.998, prevé un procedimiento cuyo objeto o finalidad es que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

Debe entonces concluirse que la existencia de los defectos que la actora denuncia y que afectan al procedimiento expropiatorio podrán en su caso ser combatidos mediante la interposición del oportuno recurso contencioso-administrativo, pero no permite apreciar la vía de hecho que se denuncia en este supuesto pues la actuación administrativa tiene una clara cobertura en dicho procedimiento.

CUARTO .- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Pérez Saavedra actuando en nombre y representación de ITAIPU-TRADE, S.L.contra la vía de hecho consistente en el intento de ocupación por parte del Ministerio de Fomento de la finca catastral número NUM000 del polígono NUM001 del Término Municipal de Pontevedra, sita en Pontesampaio, Soutomaior, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo antes esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Sentencia, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 1354/2010

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisco de la Peña Elías, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de junio de 2014 de lo que, como Secretaria, certifico.