Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 75/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000075 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00198/2015

Apelante:D. Darío

Apelado:SRA. María Rosa

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a veintitres de septiembre de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación número 75/2015, interpuesto por D. Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Rosa y asistido por el Letrado D. José María Celdrán Correa, contra la Sentencia de 6 de junio de 2014 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento abreviado número 2/2014, siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- Por el ahora apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14 de marzo de 2013, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, actuando por delegación del Ministro de Defensa, que denegó al interesado la solicitud de pase a retiro con carácter voluntario.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado.

Celebrado el correspondiente juicio oral, el procedimiento terminó por Sentencia de 6 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que, desestimando enteramente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución impugnada mantengo su validez por ser ajustada a Derecho. Costas: se imponen las costas a la parte demandante, conforme al art. 139 de la LJCA 29/1998 '.

Contra dicha sentencia el demandante ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 22 de septiembre de 2015, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la Sentencia por la que el Juez Central ha declarado la conformidad a Derecho de la negativa de la Administración a conceder el pase del recurrente a retiro con carácter voluntario.

La cuestión que se ha suscitado en la primera instancia y que se reproduce en esta segunda versa sobre el cómputo del tiempo de servicios efectivos al Estado que se requiere en la normativa sobre clases pasivas, a la que se remite el artículo 114.2.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.

En concreto, si el tiempo pasado por el interesado en la situación de reserva transitoria cuenta como de servicios efectivos, cual sostiene dicha parte, o no, como mantiene la Administración y el Juez Central en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como acertadamente recuerdan las partes y se recoge en la Sentencia recurrida, la situación de reserva transitoria se creó por el Real Decreto 1000/1985, para absorber los excedentes originados por la aplicación de la Ley 40/194, de 1 de diciembre, de plantillas del Ejército de Tierra, estableciéndose, por Real Decreto 741/1986, de 11 de abril, en la Armada y en el Ejército del Aire.

Los efectos del pase a esta situación se señalaban en el propio Real Decreto 1000/1985, que, tras disponer que dicho pase era 'irreversible' , añadía que causaría 'los mismos efectos que el pase a la situación de retiro o segunda reserva, en su caso, excepto en las condiciones económicas' (artículo 3.1), debiendo permanecerse en aquella situación 'hasta cumplir la edad de pase a la de retiro o segunda actividad '( artículo 3.2 ), aunque se reconocía el derecho a un ascenso (artículo 5) y se continuaban 'perfeccionando trienios y cruces'y 'el tiempo permanecido en esta situación se considerará abonable para el cálculo de haberes pasivos'(artículo 6.4).

Aunque esta situación no aparecía en el catálogo de aquellas en las que podía encontrarse un militar de carrera que enunciaba la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, su disposición adicional octava.3 previó su permanencia 'durante el periodo de adaptación requerido por las Leyes de plantillas'.

La siguiente Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, tampoco contenía en su articulado la mención de esta específica situación, a la que dedicó su disposición transitoria undécima , para declararla a extinguir a partir de la entrada en vigor de dicho texto.

La vigente Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, declara en vigor, mientras subsista personal al que les sea de aplicación, entre otras, la disposición transitoria undécima de la Ley 17/1999 .

Finalmente, hay que tener en cuenta que por Resolución 22/1999, de 20 de enero, del Subsecretario de Defensa, los militares de carrera que, el día 1 de enero de 1999, se encontraban en la situación de reserva transitoria quedaron integrados con esa misma fecha en la situación de reserva, en la que permanecerían hasta su pase a retiro, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, es decir, entre otros extremos, la imposibilidad de acceder a un destino [ disposición transitoria undécima.2.d), en relación con el artículo 126, de la Ley 17/1999 ], que, en algunos supuestos, sí puede ocuparse por quien está en la reserva ( artículo 144.8 de la Ley 17/1999 y artículo 113.8 de la Ley 39/2007 ).

TERCERO.- El anterior marco normativo sirve para configurar jurídicamente la situación de reserva transitoria y dotarla de unos efectos entre los que no se encuentra el de que, en tal situación, se presten 'servicios efectivos', dada la asimilación que se produce al retiro, como acertadamente se razona por el Juez Central.

De entrada debe señalarse que lo efectivo es, gramaticalmente, lo 'real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal'(1.ª acepción en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia), y en la situación de referencia ningún servicio se desarrolla, sin perjuicio de que el tiempo en la misma cuenta en determinados ámbitos legalmente admitidos, como, por ejemplo, para perfeccionar 'trienios o cruces'o para el cálculo de 'haberes pasivos'.

Además, para la interpretación del cómputo de servicios efectivos en una situación militar hay que estar, principalmente, a la concreta normativa que la desarrolla, de la que para nada se deduce que en una situación asimilada al retiro se presten servicios efectivos, sin que tal asimilación sea, como indica el apelante, únicamente en cuanto a la 'irreversibilidad'de la situación, pues para ello hubiera bastado esta mención, omitiendo cualquier referencia al retiro. Otra cosa es que, aunque se produzca, en palabras de esta Sección, 'un cese material de la prestación de servicios', la equiparación con el retiro no sea total, existiendo 'un régimen jurídico diferenciado, al menos en parte, entre la situación de reserva transitoria y el retiro', lo que supone que no esté impedido 'que con anterioridad al retiro por edad pueda acordarse el retiro forzoso por inutilidad física o, incluso, el retiro voluntario, a los efectos previstos en el Reglamento para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en tanto en cuanto el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales con la Administración militar mientras que en la situación de reserva transitoria aquella relación permanece, aunque no se presten servicios'(entre otras, Sentencias de 11 de febrero - recurso 3141/1995-, de 3 de junio - recurso 1318/1996-, de 2 de octubre - recurso 327/1997-, de 11 de noviembre - recurso 570/1997 -, de 9 y de 22 de diciembre - recursos 969/1997 y 1337/1997 - de 1999, de 10 de febrero - recurso 1495/1997-, de 22 de junio - recurso 752/1998- de 2000 o de 19 de julio de 2001 - recurso 812/2000 -).

Por otro lado, el que en la hoja de servicios se cuenten como servicios efectivos todo el tiempo pasado en el Ejército, incluido el permanecido en reserva transitoria no supone la existencia de una declaración de derecho a favor del interesado ni puede sacarse del contexto en el que se realiza, habida cuenta, según se ha dicho, de lo reseñado en el Real Decreto 1000/1985 en cuanto a los efectos y consecuencia del pase a esa situación, en la que, incluso, se reconocía el derecho a un ascenso.

Sobre la referencia que se hace al tiempo computable para el ingreso o ascenso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, el apelante invoca los artículos 12 y 13 del Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio , aunque sólo transcribe el apartado 1 del artículo 13, pero realizando unas indicaciones generales que obvian el detalle concreto del cómputo, abstrayendo, por ejemplo, el probable pase a la situación de reserva, procedente de la de reserva transitoria, ignorándose cuál ha sido el realizado para la obtención de los reconocimientos de la constancia en el servicio y de la intachable conducta. Por otro lado, nótese que el propio Real Decreto 1000/1985 reconocía la continuación del cómputo de servicios a efectos de 'cruces'.

Respecto de la discriminación que se alega, de difícil comprensión a tenor de la lectura del escrito de apelación, baste decir que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que, partiendo de que la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad (por todas, Sentencias de dicho Tribunal 43/1982 , 51/1985 , 151/1986 , 62/1987 , 40/1989 , 21/1992 y 78/1997 , para apreciar una violación del principio de igualdad se requiere constatar si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (valgan como muestra las Sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 y 68/1990 ), siendo indispensable la aportación de un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 y 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias del mismo Tribunal Constitucional 80/1994 y 1/1997 , entre otras muchas), circunstancias que aquí no concurren por cuanto desde el primer momento la referencia del apelante la constituyen 'compañeros'que pasan 'a retiro por falta de aptitud psicofísicas'.

Hay que añadir igualmente que la Ley 17/1989, vigente cuando el apelante pasó a la situación de reserva transitoria entendía como servicios efectivos 'el transcurrido en los destinos citados en el artículo 72 de esta Ley y en las situaciones administrativas reguladas en el capítulo 6 de este título en que así se especifica'(artículo 84.1), resultando que, en reserva transitoria no se podía acceder a ningún destino y no se trataba de una situación de las comprendidas en el citado capítulo. Es cierto que esta regla se establece como condición para el ascenso, pero no hay duda de que también ratifica el criterio interpretativo mantenido.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra la Sentencia de 6 de junio de 2014 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento abreviado número 2/2014, que se confirma.

Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.