Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00265/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 265/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :141 /2015

Fecha :23/12/2015

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE AVILA- P.A. 40/2015

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación 141/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 40/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 22 de enero de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano colombiano don Gonzalo , con NIE: NUM001 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Gonzalo , representado por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendido por la letrada Sra. Araujo Velayos, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en Procedimiento Abreviado número 40/2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

' Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Araujo Velayos, en representación de Dº Gonzalo , contra la Resolución, de fecha 22 de enero de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, por incurrir en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero modificada por L.O. 8/2000 y como responsable de la infracción calificada como grave en el art. 53.1. a) de dicha Ley , con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de cinco años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.-Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.-Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia por la que:

1) Estime el presente Recurso de Apelación.

2) Revoque la Sentencia núm. 114/2015, de fecha 28/05/15 , anulando y dejando sin efecto la Resolución de expulsión S/ Ref. 785 y con núm. de expediente NUM000 , de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acordaba la expulsión de don Gonzalo del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por un período de cinco años.

3) Y subsidiariamente en defecto de no acordarse lo instado en el numeral 2), del presente suplico, se conmute la sanción de expulsión impuesta por la sanción de multa por su importe mínimo, dado la carencia de recursos del mismo y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 55 b) de la Ley de Extranjería .

4) Y con imposición de costas a la Administración, y sin imposición de costas a esta parte.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso de apelación, con condena en costas a la apelante.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 23 de diciembre de 2015.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-El aquí apelante fue detenido por la policía en un mero control preventivo, sin que se encontrase en ninguna actividad ilegal o en comisión de delito flagrante, y sin defensa alguna a las 48 horas se le metió en un avión para Colombia, con lo cual se le han vulnerado todos sus derechos a la defensa.

2.-El aquí apelante es un residente de larga duración y tiene arraigo familiar, social y laboral. Lleva residiendo en España desde el año 2002; lleva viviendo 13 años de forma ininterrumpida y desde el año 2004 inició relación de pareja de hecho con su actual esposa doña Julia , con la que contrajo matrimonio el día 24 de febrero de 2015. Su esposa tiene nacionalidad española desde el 22 de marzo de 2005 y tienen un hijo nacido en España. Tiene arraigo social y familiar y su hijo se encuentra escolarizado y su mujer trabajando.

3.-Don Gonzalo se ha integrado en la sociedad española, trabajando y desarrollando trabajos para ganarse la vida, que vive junto con sus suegros y cuñados, y que se ha formado realizando cursos. Desde que ha Estado en España ha trabajado en el sector de hostelería y ha tenido integración laboral y se ha ganado la vida para sustento de su familia y poder cumplir con sus obligaciones paternofiliales.

4.-El Sr. Gonzalo ya ha cumplido la pena impuesta y la misma ya es cancelable, no habiendo en su comportamiento nada reprochable, pues el delito cometido se ha pagado y cumplido la pena, y nada más reprochable ha cometido pues desde que salió de la cárcel no ha vuelto a delinquir. Sólo tiene sentido la reinserción en la sociedad, no la expulsión.

5.-No estamos ante ninguna causa de expulsión y solo subsidiariamente estamos ante un supuesto del artículo 53 y del artículo 57 de la ley de extranjería, donde lo único que procede es la imposición de una multa. Los principios de proporcionalidad y motivación de las resoluciones son de aplicación, por lo que por los mismos y por los principios penales que son inspiradores del procedimiento sancionador, la pena 'in dubio pro reo' se había de imponer en su mínima extensión, es decir en su menor gravedad, por lo que solo procedería la multa y reducida o exigua, conforme a la capacidad económica del Sr. Gonzalo .

6.-Ya se había procedido al archivo en el año 2011 de un expediente de expulsión, por lo que la Administración actúa en contra de sus propios actos.

7.-El aquí apelante vivía en Ávila junto con su mujer e hijo y la familia de su mujer; asimismo tienen tarjeta sanitaria de la comunidad de Madrid y ha cobrado nominas y ha realizado un curso de manipulación de alimentos. La documentación aportada cumple sobradamente con la carga de la prueba, en contra de lo que dice la sentencia, y ha quedado demostrado el arraigo familiar, social y laboral, que hacen que no proceda la expulsión.

8.-Se ha denegado indebidamente, y sin motivación alguna, la prueba solicitada en el escrito de demanda inicial, causando indefensión y vulnerando el artículo 24 de la Constitución , y reiteramos nuevamente dicha petición probatoria.

9.-Se vulnera el artículo 39 de la Constitución , así como la ley de protección del menor, que dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen y su integración familiar y social. Es de aplicación lo dispuesto en los artículos 19 , 39, 10 y 13 de la Constitución , así como el artículo 68 del Código Civil . La resolución de expulsión vulnera lo establecido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , así como la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La expulsión supone dejar al menor sin poder disfrutar de su padre y está claro que el interés del menor es estar con sus padres, con ambos. Si se mantiene la expulsión se vulnera el artículo 14 de la Constitución y la Convención de los derechos del niño. Igualmente la expulsión vulnera lo dispuesto en los artículos 16 a 19 de la Ley de Extranjería .

Además se debe aplicar el Real Decreto 240/2007, y en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca número 2, en fecha 11 de noviembre de 2009 .

10.- Se produce falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la sanción de expulsión, con vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992 .

Por su parte, el Abogado del Estado formuló, en oposición al recurso de apelación, las siguientes alegaciones:

1.-Se alega como primer motivo el error en la valoración de la prueba y la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo indica el carácter excepcional de la revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia; debiéndose considerar para su revisión que esta valoración sea ilógica o arbitraria y difícilmente puede considerarse ilógica o arbitraria la valoración del arraigo contenida en la sentencia apelada cuando, en este punto, el recurso no realiza una crítica fundada de la resolución recurrida, sino que se limita a insistir en la existencia de arraigo sobre los mismos argumentos y pruebas.

2.-Respecto del arraigo familiar, hay que poner de manifiesto que el recurso reitera varias afirmaciones cuya falsedad resulta del expediente, como por ejemplo la convivencia con su esposa. En cuanto a las demás manifestaciones sobre un supuesto arraigo familiar, más allá de la presentación de un mero volante de empadronamiento (no una certificación), no se aporta ninguna prueba de que exista una convivencia efectiva entre el actor y el resto de sus familiares políticos que se encuentran empadronados en la misma dirección, ni tampoco de la existencia de vínculos efectivos con su hijo.

3.-Respecto del arraigo social y laboral, no se ha aportado prueba alguna más allá de la manifestación de que el recurrente ha trabajado en el pasado durante algunos cortos periodos de tiempo; y el propio actor reconoce que opera en la economía sumergida, lo que es radicalmente incompatible con el arraigo laboral y supone el reconocimiento de un comportamiento ilegal, perturbador del orden político económico y sancionable.

4.- En cuanto a la aplicación del Real Decreto 240/2007, no concurre el requisito exigido a estos efectos por el artículo 2 del citado reglamento, consistente en que los familiares comunitarios le acompañen o se reúnan con él, puesto que su esposa se encuentra internada en prisión y, por otra parte, la convivencia real con su hijo no ha quedado acreditada en ningún momento a lo largo de la tramitación del procedimiento.

5.- En cuanto a que la resolución impugnada supone que la Administración vaya contra sus propios actos al haber archivado un expediente de expulsión previo en 2011, cabe decir que la falta de fundamento de este motivo es patente puesto que el archivo de un procedimiento anterior sin dictar resolución sobre el fondo, ni reconocer al interesado situación jurídica individualizada alguna, no puede impedir a la Administración iniciar un nuevo procedimiento.

6.-El recurrente-apelante confunde la cancelación o extinción de la pena o la cancelación de los antecedentes penales, que constituye el presupuesto legal que podría enervar la procedencia de la expulsión. Difícilmente pueden ser cancelables dichos antecedentes cuando la condena impuesta fue una pena grave y dicha pena fue extinguida en el año 2012, y el artículo 136 del Código Penal establece en dicho supuesto un plazo de 10 años para la cancelación de los antecedentes penales.

7.-Se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución por denegación de prueba; pero en ningún caso ha existido infracción puesto que la práctica de dicha prueba fue denegada por Providencia de 20 de marzo de 2015 y no fue recurrida; por otra parte, la práctica de una prueba como diligencia final es potestativa para el órgano judicial. Además, se solicita la remisión de un oficio a unos registros que son públicos y a los que pudo acudir el interesado. Por último, la prueba solicitada es superflua y carecen de relevancia para la resolución del recurso.

SEGUNDO.-Esta Sala no entiende la alegación formulada por la parte apelante de que se han vulnerado los derechos a la defensa al manifestar que el señor Gonzalo fue detenido por un mero control preventivo y sin defensa alguna a las 48 horas se le metió en un avión para Colombia. Y no se entiende por que la resolución sancionadora es de fecha 22 de enero de 2014 (folio 42 del expediente administrativo), siéndole notificada el día 30 de enero de 2014 (folio 34 del expediente) y la expulsión se llevó a efecto en vuelo con salida a las 23 horas del día 28 de enero de 2015 (folio 45 del expediente administrativo). Es decir, la expulsión de España tuvo lugar prácticamente un año después de habérsele notificado la resolución de expulsión, por lo que no es posible llegar a comprender el motivo de que la ejecución de esta expulsión le haya podido producir indefensión alguna. Otra cosa es que la solicitud de justicia gratuita se presentase el 19 de febrero de 2015 y ese mismo día se solicitase la suspensión del proceso; fecha en la que si aplicamos lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 29/1998 , el recurso se hubiese interpuesto fuera del plazo, habiendo sido la resolución consentida y firme.

TERCERO.-No obstante lo indicado en el fundamento de derecho anterior, la Administración no ha alegado esta causa de inadmisibilidad, y dado el momento procesal en que nos encontramos es más acertado entrar a conocer sobre el fondo del asunto, puesto que no presenta dudas de hecho ni de derecho.

Es preciso poner claramente de manifiesto que el aquí apelante ha sido expulsado por concurrir dos infracciones a la ley de extranjería que acarrean la expulsión. Una de las infracciones es la recogida en el artículo 53.1.a) puesto que don Gonzalo no ostentaba ningún tipo de autorización para residir en España, y otra es la recogida en el artículo 57.2 por haber sido condenado por una conducta dolosa que constituye delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y cuyos antecedentes penales no han sido cancelados.

Es cierto que por la mera estancia ilegal en España venía indicando el Tribunal Supremo, y esta sala en aplicación de dicha doctrina, que no procedía la expulsión, sino la imposición de multas; pero este criterio se ha modificado ante la doctrina recogida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala cuarta) de fecha 23 de abril de 2015 , que interpreta la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, que obliga a aplicar la medida de expulsión en lugar de la medida de multa. Por tanto, solamente por esta causa procedería ya la expulsión del señor Gonzalo ; sobre todo si tenemos en cuenta que no acredita en ningún momento haberse encontrado de forma legal en España. Es indudable que no es de aplicación el Real Decreto 240/2007, puesto que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 2 , puesto que el aquí recurrente-apelante no ostenta tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo cual es imprescindible. Se encuentra de forma ilegal en España, sin gozar de ningún tipo de autorización para residir en España. Otra cosa distinta es que si reúne los requisitos exigidos pueda solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Pero a ello es preciso añadir todavía que ha sido condenado por la Comisión de dos delitos: un delito de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de cinco años prisión y otras penas, y por un delito de falsificación de documentos mercantiles ( artículo 392 del Código Penal ) a la pena de seis meses y un día de prisión, por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009 . Con esta condena es aplicable directamente la expulsión prevista por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , como también establece la resolución de expulsión.

No se puede admitir lo afirmado por el recurrente-apelante de que se ha cumplido la pena y que está es cancelable por lo que no procede la expulsión, puesto que, entendiendo que realmente se refiere a que son cancelables los antecedentes penales, no es posible que hayan podido ser cancelados estos antecedentes cuando la condena a la pena de cinco años de prisión tiene lugar por sentencia de noviembre de 2009 y la resolución de expulsión es de fecha 22 de enero de 2014, puesto que desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la resolución de expulsión han transcurrido poco más de cuatro años y los antecedentes penales de este tipo de pena, considerada en concreto, considerada la expresamente impuesta, podrían ser cancelados como muy pronto una vez transcurridos tres años computados desde el día siguiente a aquel en que hubiera quedado cumplida la pena impuesta, como recoge el artículo 136 del Código Penal , en redacción vigente al momento de dictarse la resolución de expulsión ('1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. 2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1.º Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2.º Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves ; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes ; tres años para las restantes penas menos graves ; y cinco para las penas graves. 3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. 4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia. 5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes').

Por lo dicho, concurren las dos causas de expulsión recogidas en la resolución sancionadora. Igualmente, por lo dicho, no es posible considerar vulnerado el principio de proporcionalidad y de motivación, pues a la Administración no le queda otra alternativa que imponer la medida de expulsión, sin que le sea posible imponer la de multa salvo que concurran otras circunstancias excepcionales, extrañas y ajenas a la mera constancia de las infracciones imputadas, que se que se recogen el la Ley Orgánica 4/2000.

Por tanto, existen muy sobrados motivos para acordar la expulsión.

TERCERO.-También esta Sala ha venido manifestando reiteradamente que no es posible considerar el arraigo como tal en si mismo tenido en cuenta para decretar la no aplicación de la expulsión, sustituyéndola por la multa, cuando se comete el tipo de infracciones que se ha acreditado ha cometido el señor Gonzalo y que han sido tenidas en cuenta por la resolución sancionadora. Por otra parte, no se acredita absolutamente ningún tipo de arraigo social, puesto que en ningún caso se puede considerar como tal el hecho de haber realizado un curso sobre 'Restauración Colectiva' correspondiente a 'Manipuladores de Alimentos', con una formación que se ha llevado a cabo de forma presencial con 10 horas (documento 13 de los aportados por la demanda), y en ningún caso es posible considerar como arraigo social el dedicarse a actividades delictivas y el haber estado en prisión cumpliendo una pena por un delito por el que se ha impuesto una pena de cinco años de prisión y por otro delito por el que se le ha impuesto una pena de seis meses y un día de prisión, o el realizar actividades en economía sumergida.

Tampoco consta arraigo social, pues si, según dice el mismo, llegó a España en el año 2002, no es posible que no se aporte informe de vida laboral alguna y sólo se aporten cuatro nóminas de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 y de enero de 2011 en que la empresa es 'Madrid III'; es decir, no tiene absolutamente ninguna vida laboral.

Se afirma que tiene arraigo familiar, y este arraigo es cierto en cuanto que tiene un hijo con una española, habiendo nacido el hijo en el año 2007 (según la fotocopia de la partida de nacimiento que figura al folio 17 del expediente administrativo), siendo este hijo también español. Ahora bien, como ya ha indicado reiteradamente esta Sala, el mero hecho de tener un hijo con una española no es por sí solo motivo suficiente como para que no se acuerde la expulsión.

Por lo que se desprende de las actuaciones se acredita que con fecha 3 de febrero de 2014 se inscribió la unión de hecho de don Gonzalo con la española doña Julia , con la que contrajo matrimonio en Colombia con fecha 24 de febrero de 2015 (folios 31 y 33 de las actuaciones, documento número 4 de los aportados con la demanda); aunque el hijo que tuvo con doña Julia nació el NUM002 de 2007. Realmente no se aporta ninguna otra prueba adecuada que acredite arraigo familiar, puesto que si bien aparece empadronado el señor Gonzalo en el mismo domicilio que su actual esposa y que su hijo, este empadronamiento se produjo el día 17 de marzo de 2014, en la CALLE000 , sin que se nos haya presentado empadronamiento que nos indique si en los anteriores lugares de empadronamiento también se encontraba empadronado su hijo y su mujer, teniendo en cuenta que el aquí recurrente-apelante estuvo empadronado en la CALLE001 , anteriormente en la CALLE002 , anteriormente en la CALLE003 y anteriormente en la CALLE002 . Por contra, consta (documento 2 de los aportados con la demanda) como domicilio de doña Julia el de DIRECCION000 Vigo, y en la fecha de nacimiento del hijo consta como domicilio de doña Julia este mismo domicilio, mientras que figura como domicilio de don Gonzalo el de CALLE004 de Leganés. Por otra parte, en el Documento Nacional de Identidad del hijo común (documento 3 de los aportados con la demanda) figura como domicilio el de la CALLE002 , cuando en la fecha de su emisión (28 de enero de 2013) el aquí actor-apelante figuraba empadronado en la CALLE003 . Por tanto, este empadronamiento lo único que indicaba es que, si bien en algún periodo han tenido el mismo domicilio, al menos el mismo empadronamiento, no consta que se haya mantenido una relación de afectividad entre padre e hijo que estuviese determinada por vivir en el mismo domicilio. Por otra parte, el aquí actor no contribuía para nada en el sostenimiento económico de la familia, sino que el único trabajo que se acredita es el realizado por Julia . La conclusión es que la relación padre-hijo en la práctica no existía, por lo que la separación provocada por la expulsión no se aprecia que pueda afectar al hijo, a no ser que la afectación sea en sentido positivo, dado que el único ejemplo apreciable del padre respecto del hijo es su vida delictiva. Una circunstancia más que denota que no es el mismo domicilio el de la madre y el hijo respecto del padre es que el padre presenta una tarjeta sanitaria de otra comunidad autónoma, cuando lo lógico es que la tarjeta sanitaria fuese de la comunidad autónoma en la que reside; lo que hace pensar a esta Sala que realmente la tarjeta sanitaria que tenía era la que se le había otorgado por el mero hecho de estar cumpliendo condena en la cárcel situada en la Comunidad Autónoma de Madrid.

Por tanto, nos encontramos que la unión de hecho se inscribió con posteridad a haberse incoado el procedimiento de expulsión, e incluso se dictó resolución de expulsión antes de haberse practicado la inscripción de la unión de hecho, y es más tarde todavía cuando se celebra matrimonio entre don Gonzalo y doña Julia ; y por otro lado, nos encontramos con que no se acredita la existencia de relación paternofilial alguna entre padre e hijo, lo que determinada que no sea posible apreciar un real y efectivo arraigo familiar.

CUARTO.-Nada cabe decir realmente respecto de si en el año 2011 se procedió al archivo de algún expediente de expulsión, puesto que no nos consta el motivo del archivo de aquel expediente y nos encontramos con que actualmente, a la fecha de incoación del expediente actual de expulsión y a la fecha de dictarse la resolución de expulsión aquí impugnada, concurrían en el señor Gonzalo dos causas constitutivas de infracción que por sí solas son suficientes para acordar la expulsión: falta de autorización para residir en España y haber sido condenado por delito doloso al que la ley señala pena privativa de libertad superior a un año.

Por lo que se refiere a la manifestación realizada de que se le ha denegado indebidamente y sin motivación alguna la prueba solicitada en el escrito de demanda, por Providencia de 20 de marzo de 2015, que declara la inadmisión de esta prueba al considerar una de ellas innecesaria (la referente a que se gire atento oficio a la Audiencia Provincial de Madrid a fin de que se certifique a partir de cuando queda cancelada (no sabemos exactamente a que se refiere esta cancelación) o a partir de cuando se puede solicitar su cancelación; y al considerar la segunda de ellas su inadmisión al tratarse de un registro público y tener acceso a la mencionada prueba la propia parte, puesto que es una prueba relativa a la petición al Instituto de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social para que certifique la vida laboral de don Gonzalo . En cuanto a la primera, ya se aprecia claramente que los antecedentes penales no podían estar cancelados teniendo en cuenta que la ejecutoria es la 7/2010, por lo que si se comienza a cumplir la pena en el año 2010, los antecedentes penales, siendo una pena privativa de libertad de cinco años y otra también privativa de libertad de seis meses y un día, no podían estar cancelados a la fecha de dictarse la resolución administrativa de expulsión, que es de fecha 22 de enero de 2014; por lo que claramente se aprecia que es una prueba innecesaria. En cuanto a la segunda, es una documentación que puede aportar perfectamente el recurrente-apelante, como aportó la vida laboral de su esposa; pero que además, por otra parte, también resultaría innecesaria si no va acompañada realmente de una prueba acreditativa de que con sus ingresos contribuía a satisfacer las necesidades económicas de su hijo. Realmente se debe considerar adecuadamente inadmietida esta prueba, como claramente se manifiesta por el hecho de no haber sido recurrida dicha providencia, aquietándose la parte con su contenido.

Tampoco es motivo para denegar la expulsión el hecho de que la pena tenga una finalidad de reinserción, puesto que, siendo cierto esto, la reinserción no tiene por qué producirse en la sociedad española, sino que puede tener lugar en cualquier otra sociedad. Por otra parte, al aquí recurrente-apelante ya se le habían dado muchas posibilidades de reinsertarse en la sociedad española, y lo único que ha hecho es permanecer en España sin ningún tipo de autorización de residencia y sin que se conozca ningún tipo de actividad laboral legal del mismo.

QUINTO.-Se alega que se vulnera el artículo 39 de la Constitución , así como en los artículos 19, 10 y 13 del mismo texto legal y los artículos 68 del Código Civil y 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos . Sin embargo, no se aprecia la vulneración de ninguno de estos preceptos y con mejor expresión que la que podamos emplear nosotros lo recoge tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.

Así la sentencia de fecha 26 de enero de 2005 del Tribunal Supremo recoge:

' SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil (LEG 188927) que dejamos citados.

La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ». Pero las cosas no son así.

En la certificación de nacimiento del menor Avelino consta una anotación marginal que dice literalmente así:

«En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. NUM003 , tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)».

En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Avelino . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil [RCL 1957777 ] y 335 y siguiente de su Reglamento [RCL 19581957, 2122 y RCL 1959, 104]).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.-La Constitución Española (RCL 19782836) establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2).En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero (RCL 1996145), de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil [LEG 188927], que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española [RCL 1978 2836]).

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Pero todavía resulta mucho más convincente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012:

'3. Al abordar las cuestiones de fondo resulta imprescindible, en primer término, delimitar el objeto de este proceso constitucional, partiendo para ello de la constante doctrina constitucional según la que, con las palabras de la STC 77/2008, de 7 de julio , FJ 4, «pesa sobre el recurrente la carga de facilitar a este Tribunal las alegaciones fácticas y jurídicas precisas a fin de dilucidar si ha mediado vulneración de los derechos fundamentales para cuya protección se interesa el otorgamiento del amparo constitucional (entre otras, SSTC 155/1999, de 14 de septiembre, FJ 1 ; 100/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; 123/2006, de 24 de abril, FJ 3 ; y 155/2007, de 2 de julio , FJ 1)».

La demanda adolece de falta de claridad en su planteamiento, pues aunque se articula por el cauce del art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y se funda en los arts. 18.1 y 19 CE , en su encabezamiento afirma expresamente que se promueve contra la Sentencia de 13 de marzo de 2012 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y en el suplico lo único que se pide es que, reconociéndole la lesión del derecho fundamental garantizado por el art. 18.1 CE , se anule la referida Sentencia dictada en apelación y se retrotraigan las actuaciones.

Ahora bien, lo que resulta indiscutible, y a la par determinante del debate procesal que debe resolver este Tribunal, es que la recurrente, a pesar de impetrar el amparo frente a una resolución judicial, no funda su queja en una eventual lesión del art. 24.1 CE , sino en la vulneración de los arts. 18.1 y 19 CE en que esa Sentencia incurre a su juicio, de donde se sigue que este Tribunal, de acuerdo con la doctrina constitucional indicada, ha de contraer su examen a verificar el análisis efectivo de la supuesta vulneración de esos dos derechos fundamentales.

A la misma conclusión conduce el análisis del escrito que previamente presentó la recurrente el 4 de abril de 2012, pues en él, como se expuso con detalle en los antecedentes, los únicos derechos cuya vulneración se argumenta son los consagrados en los arts. 18 y 19 CE , imputándose directamente la lesión a la decisión administrativa de expulsión y extendiéndola a las resoluciones jurisdiccionales en la medida que son confirmatorias de la misma y no porque supongan una vulneración autónoma de derechos fundamentales.

4. Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan, por mencionar los supuestos más relevantes, la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado (STC 85/1989, de 10 de mayo , FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero ( STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal [por todas, STC 60/2010, de 7 de octubre , FJ 8 a)] y la extradición pasiva de un nacional español ( STC 205/2012, de 12 de noviembre , FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo.

Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público pueda condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan. Podría decirse, además, que este criterio es el que late en la STC 90/1989, de 11 de mayo , FJ 5, donde afirmamos que «no puede considerarse vulneración de la libertad de residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia en donde ya la tenga, o por trasladarla a un lugar distinto, lo que constituye el presupuesto jurídico necesario del trato diferente entre diversas regiones. Ciertamente, quien así lo haga habrá de asumir las consecuencias de su opción, habida cuenta de los 'beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar... por el mero hecho de la residencia' ( STC 8/1996 , FJ 3); por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho reconocido en el art. 19 CE ».

En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata, como resaltan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE garantiza.

5. Ahora bien, siendo en este caso una menor de edad la titular de las libertades del art. 19 CE implicadas, la configuración de éstas debe ser modulada desde una doble perspectiva.

El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales ( SSTC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5 ; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 154/2006, de 22 de mayo , FJ 3). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el «BOE» núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional ( SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; y 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5). En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la STC 12/1994, de 17 de enero , FJ 6, «ni la Constitución ( SSTC 47/1987 , 194/1987 , 176/1988 y 8/1990 ) ni el Convenio ( SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico ) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos», doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 150/2011, de 29 de septiembre , FJ 5). En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 ), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l'emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma «el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto».

Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, está cercano (2014) el cumplimiento de su pena.

Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE .

6. A partir de esta situación procede analizar la eventual afectación al otro derecho fundamental invocado en la demanda de amparo, que es el «derecho a la vida familiar» que la recurrente considera comprendido en la intimidad familiar ex art. 18.1 CE , no pudiendo descartarla sobre la base de que una de las posibilidades fuese que la hija menor siguiera en compañía de su madre en el país de destino, pues ello privaría de efectividad al derecho examinado en el fundamento jurídico anterior.

En este punto y sobre el contenido y alcance del derecho a la intimidad familiar que reconoce a todas las personas el art. 18.1 CE existe una doctrina constitucional consolidada que procede recordar. En la STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 11, precisamente en relación a si era constitucional la remisión al reglamento que los arts. 16 a 18 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx) contenían en materia de reagrupación familiar o contradecía las reservas de ley prevista en los arts. 81.1 y 53.1 CE , declaramos que «el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH) establece que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia'. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en contraste con la de este Tribunal, ha deducido de aquel precepto un 'derecho a la vida familiar', que comprendería como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía ( STEDH caso Johansen, de 27 de junio de 1996 , § 52) ... Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que en algunos casos el art. 8.1 CEDH puede actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien teniendo en cuenta a su vez los límites impuestos por el art. 8.2 CEDH , las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego (entre muchas, STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988 , §§ 39-45, 52-54)».

También la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas en SSTEDH de 28 de mayo de 1985, caso Abdulaziz c. Reino Unido y 28 de noviembre de 1996, caso Ahmut c. Países Bajos ), reconoce que el derecho de reagrupamiento familiar posteriormente regulado en la Directiva 2003/86/CE del Consejo sólo es viable en el supuesto de imposibilidad de vida familiar en ningún otro lugar, y en la STEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , se deja un margen de apreciación a los Estados en aplicación de las normas de extranjería.

En todo caso, en la misma Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , matizamos que «nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE » y dijimos en esa misma resolución que el art. 18 CE «regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( STC 231/1988, de 2 de diciembre , FJ 3). Y precisado que el derecho a la intimidad 'se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. 'No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad.

Por lo que existe al respecto un derecho -propio y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegido' ( STC 231/1988 )' ( STC 197/1991, de 17 de octubre , FJ 3). En suma, el derecho reconocido en el art. 18.1 CE atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida ( STC 134/1999, de 15 de julio , FJ 5; STC 115/2000, de 5 de mayo , FJ 4)» (FJ 11).

Posteriormente, en la STC 60/2010, de 7 de octubre , resolviendo acerca de qué principios o derechos constitucionales se ven restringidos como consecuencia de la adopción de la pena de prohibición de aproximación a la víctima de los delitos aludidos en el art. 57.2 Código penal , reiteramos literalmente el criterio expuesto de la citada STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 8, y, a continuación, concluimos que «la imposición de la pena de alejamiento afecta, pues, al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) pero no a la intimidad familiar, porque lo que el derecho reconocido en el art. 18.1 CE protege 'es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres' ( STC 89/1987, de 3 de junio , FJ 2)», puntualizando inmediatamente después que «la distancia entre la doctrina expuesta y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 8.1 CEDH , que, tal y como afirma la Sala en el Auto de cuestionamiento, ha deducido de este precepto un 'derecho a la vida familiar', debe relativizarse en gran medida. En efecto, en la STC 236/2007, de 7 de noviembre , hemos señalado que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH ' (FJ 11). Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional».

7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .

Por todo ello, verificado que la posición jurídica invocada en la demanda en relación a la vida familiar y las relaciones paterno- filiales no aparece protegida por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo'.

Como hemos recogido con anterioridad, no se acredita ninguna dependencia afectiva del hijo del aquí recurrente-apelante con su padre, ni ninguna dependencia económica; no se acredita relación afectiva entre padre e hijo.

Tampoco se aprecia en qué pueda consistir la vulneración del artículo 14 de la Constitución , ni siquiera en el sentido que se recoge en el escrito de interposición del recurso de apelación, de que supone dejar al menor sin poder disfrutar de su padre y que esta claro que el interés del menor es estar con sus padres; puesto que no se aprecia que antes el menor haya disfrutado del afecto de su padre y además nos encontramos en este supuesto concreto en que existe un interés superior, ante la falta de acreditación de relación paterno filial, a la vista de la gravedad del delito cometido y a la vista de la estancia totalmente ilegal en España de don Gonzalo . Por otra parte, no se indica en qué consiste la vulneración de los artículos 16 a 19 de la Ley de Extranjería , sin que se aprecie a simple vista, ni aun con un estudio pormenorizado de dichos preceptos.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 141/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 40/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 22 de enero de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano colombiano don Gonzalo , con NIE: NUM001 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.