Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 85/2012 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 85/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 265/15

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 85/12, interpuesto por el Procurador DOÑA LAURA ESPUNY SANCHIS, en nombre y representación de OCIDE CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado DON RAMON ESPUNY OLMEDO, contra la desestimación presunta de las reclamaciones de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones 1, 2, 3, 4, 5 y 6 formuladas ante la Consellería de Medi Ambient, Aigua, Urbanisme y Habitatge respecto al contrato 'Obras para la modernización de regadíos de la Acequia Real del Júcar. Redes de Transporte. Sectores 20-30. EXP 2007/GV/0005', en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 27.1.15 en que se suspendió para llevar a cabo una subsanación, teniendo lugar el 24.4.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las reclamaciones de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones 1, 2, 3, 4, 5 y 6 formuladas ante la Consellería de Medi Ambient, Aigua, Urbanisme y Habitatge respecto al contrato 'Obras para la modernización de regadíos de la Acequia Real del Júcar. Redes de Transporte. Sectores 20-30. EXP 2007/GV/0005', sobre la base de que el 15.5.08 suscribió contrato con la entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales para la realización de las citadas obras que se llevaron a cabo emitiéndose las correspondientes certificaciones de obra que se pagaron tardíamente, lo que determinó que se devengaran intereses oportunamente reclamados sin que hayan sido atendidos por la Administración, por lo que reclama la anulación del acto presunto impugnado y que se condene a la misma al pago de la cantidad de 123.514,7€ más los intereses legales desde la fecha de la interposición del recurso.

La Administración demandada se opone en base a la inclusión del IVA en ya que su importe se devenga en la fecha de pago de la certificación, que calcula 60 dias desde la fecha de la emisión de la certificación en lugar de dos meses, que la fecha de cobro aplicada por el contratista es la del ingreso efectivo en su cuenta bancaria, que no coincide con la fecha valor tratándose de una cuestión bancaria no imputable a la demora de la Administración y por último que calcula los intereses a 360 dias, no a 365 del año natural, la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída.

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la litis debemos destacar, en primer lugar y respecto a la procedencia o no de inclusión del IVA para el cómputo de los intereses en las certificaciones de obra, como hemos venido manteniendo a partir de la sentencia de once de marzo de 2009, en el recurso contencioso- administrativo número 757/2007 : partiendo de la normativa establecida en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo artículo 75, que regula el devengo del impuesto, establece en el apartado Uno . 2º bis que 'Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio'.

Por su parte, el apartado Dos del propio artículo señala que 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Como señala la citada sentencia ' El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

'... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible'

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso ... - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquellos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

'... en el momento de su recepción':

Así..., resulta que mientras el acta de recepción de las obras... se produjo el 14 de febrero de 2005 ... fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes... las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA.'

Aplicando estos criterios al caso de autos, tan sólo puede incluirse el IVA a partir del 5 de septiembre de 2011, fecha de la recepción de las obras.

En segundo lugar, respecto al cómputo del plazo la disquisición entre los 60 días y 2 meses juega a favor de la parte demandante por lo que aplicados los 60 días, como señalan ambas partes debemos estimar correcta la liquidación en cuanto a este extremo. Respecto al dies ad quem la actora ha aplicado los criterios de la Administración, razón por la que tampoco puede ser acogida la oposición de la misma.

Por último, en cuanto al anatocismo, la sentencia 714/08 de 3 de julio de esta misma Sala estableció:

'CUARTO.- Finalmente, y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta Sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (aún cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda).'

Criterio este que refleja, como dice, el mantenido reiteradamente por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, en la STS 3338/2004 de 17 de mayo , señalaba que:

'...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995 ) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

'(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal.'

Aplicando estos criterios al caso de autos, estimada la primera causa de impugnación de la Administración, debemos desestimar la aplicación del anatocismo.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA LAURA ESPUNY SANCHIS, en nombre y representación de OCIDE CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado DON RAMON ESPUNY OLMEDO, contra la desestimación presunta de las reclamaciones de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones 1, 2, 3, 4, 5 y 6 formuladas ante la Consellería de Medi Ambient, Aigua, Urbanisme y Habitatge respecto al contrato 'Obras para la modernización de regadíos de la Acequia Real del Júcar. Redes de Transporte. Sectores 20-30. EXP 2007/GV/0005'que se anula y deja sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a percibir la cantidad que resulte de aplicar a la liquidación de intereses los criterios expuestos en el segundo Fundamento Jurídico de la presente resolución.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.