Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2013 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00265/2015

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 265

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a treinta de marzo de dos mil quince.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 563de 2013, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Luis Miguel Álvarez Cuadrado en nombre y representación del recurrente CONSTRUCCIONES ENTRE CINCO MJM S.L siendo demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución tacita del TEARE frente a la resolución de este de 28-6-2013 sobre el IVA de los ejercicios 2005 y 2006.

Cuantía: 41.449,93 euros

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.-

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación ante esta jurisdicción, la resolución tácita del TEARE frente a la resolución de éste de 28- 6-2013 sobre el IVA de los ejercicios 2005 y 2006, en recurso de anulación, si bien posteriormente se dictó resolución administrativa.

La determinación de este objeto específico determina que el Sr. Abogado del Estado alegue que, realmente, no constituye el objeto del recurso el fondo de la primera resolución del TEARE sino el recurso de anulación instado, que se basaba en la manifiesta incongruencia por omisión, destacando la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia 37/13 .

La recurrente destaca que previas las labores de investigación se determinó una liquidación y acordada una resolución sancionadora.

La liquidación se basó, esencialmente, en que los proveedores no justificaron fehacientemente sus operaciones, no existiendo la posibilidad de deducir determinado IVA, exponiendo en la demanda las diligencias practicadas y presentando toda la documentación de soporte de las actuaciones empresariales de la empresa que determinan su actuación, señalando que en el expediente administrativo, en los folios 24 a 33, consta el acuerdo de imposición de las sanciones, calificándose la infracción como muy grave por la utilización de medios fraudulentos caracterizados por la utilización de facturas o documentos falsos o falseados o por la utilización de personas interpuestas como medio para cometer la infracción, no explicándose en qué consiste esta anomalía contable sustancial ni motivándose porqué se agrava la sanción por esta circunstancia, no motivándose tampoco la culpabilidad.

Señala que frente a la resolución del TEARE de 28-6-2013 se interpuso el 29-7-2013, al amparo del art. 239.6 de la LGT , un recurso de anulación por una supuesta incongruencia omisiva, toda vez que se ejercitaron dos pretensiones, una de ellas subsidiaría respecto de la otra y el órgano administrativo resolvió, exclusivamente la primera, rogando al órgano administrativo que se pronunciase sobre la segunda, dictándose resolución expresa el 30 de agosto de 2013 en que se acordaba la desestimación, destacando que según la STC 23/2011 , en un recurso de amparo, se determina que la presentación de un recurso de anulación no enerva el deber del órgano judicial de entrar a conocer del fondo de la primera resolución, razonando también, que tanto la cuota deducible en el IVA o el gasto deducible en sociedades se determina por la factura, sin que sea necesario que las mismas se encuentren pagadas, ya que lo importante es la entrega que produce el devengo, sin que la conformidad del acta en la que se acuerda la liquidación suponga asumir la culpa ni ningún tipo de responsabilidad, que ha de ser acreditada por el órgano sancionador.

El Abogado del Estado señala que el proceso, en caso de entrar al fondo de la cuestión, quede circunscrito a las sanciones, dada la conformidad a la liquidación, que determina que se asumió que las facturas no obedecían a una relación económica real entre las partes, lo que determina la utilización de medios fraudulentos para la aplicación del beneficio fiscal al que no se tenía derecho, lo que, necesariamente, determina una accción, cuando menos culposa, razonándose en los F. Jurídicos 4º y 5º de la resolución sancionadora, en concreto, sobre la cuestión.

SEGUNDO .- Del examen del expediente administrativo se deduce que el 4-11-2010 se presentó reclamación ante el TEARE en que se señalaba que se habían suscritos actas de conformidad de las liquidaciones propuestas iniciales de las sanciones, que fueron modificadas respecto de las sanciones por el Inspector-Jefe, al entender que se había omitido el criterio de graduación del art. 187.1 por comisión respectiva de infracciones tributarias, destacando que en 2003 y 2004 ya existieron actuaciones tanto por IVA como por Sociedades de ahí que las actuales fuesen cometidas antes de que ganasen firmeza las anteriores, solicitando la nulidad del acto administrativo sancionador de los ejercicios 2005 y 2006, que son ahora objeto de estos autos.

El 10-7-20012 se dictó resolución por el TEARE, acordando el archivo de las actuaciones por satisfacción extraprocesal de la pretensión, al haberse dictado acuerdo por el que se suprimía tal elemento impugnado; y frente a ella se presentó, junto con la reclamación 06/03341/2010 recurso de anulación, en que se señalaba que se había pedido que se revocase y dejase sin efecto el acto impugnado, siendo parcial la estimación de eliminar el anterior de graduación de comisión repetida pero ratificándola en lo demás, y dictándose uno nuevo frente al que la parte podía realizar alegaciones, dictándose resolución por el TEARE el 31-10- 2012, en que se pone de manifiesto el expediente para que formulasen alegaciones.

El 28-6-2013 el TEARE desestima la reclamación en que se pedía la anulación de la sanción o su consideración como leve al no usar medio fraudulento, al imputar la acción por el título de culpa, la resolución del TEARE que ratifica las actuaciones administrativas.

El 29-7-2013 se presentó recurso de nulidad por incongruencia omisiva, toda vez que se había solicitado la nulidad de la resolución por las 3 causas que se señalaban y, subsidiariamente, la consideración de carácter leve por los motivos que se contenían, dictándose resolución por el TEARE el 30 de agosto de 2013, desestimándola por no concurrir ninguno de los motivos establecidos legalmente.-

TERCERO .- La primera cuestión que hemos de abordar es la referente de a si de este recurso judicial se debe estudiar el fondo de la resolución de la que se ha pedido la nulidad en via administrativa o exclusivamente del que se ha resuelto la nulidad.

En la STC 23/2011, Sala Primera, de 14 Mar. 2011 , el TC sitúa la vulneración Constitucional en sede de tutela judicial efectiva con quebrarse del principio pro actione (ver SSTC 194/2009 de 29 de septiembre FJ 1 y 25/2010 de 27 de abril FJ 3). En efecto, el no pronunciamiento sobre el fondo es una decisión que contiene expresamente la sentencia impugnada, y exige un control Constitucional que debe verificarse de forma especialmente intensa por aplicación del principio pro actione, pues las decisiones de inadmisión no son aceptables cuando evidencien una falta de proporción entre los fines que pretender proteger aquéllas y los intereses que sacrifican.

El TC considera que el limitado ámbito de conocimiento del recurso de anulación, el art. 239.6 LGT , no debe proyectarse sobre el ulterior recurso contencioso-administrativo. Y ello porque la finalidad de aquel es evitar un recurso ulterior, por lo que si el primero -de motivos tasados- no prospera (como es el caso) y no ha podido evitar el segundo, la aplicación a este ultimo de la misma limitación de conocimiento vaciaría sustancialmente de contenido, el ámbito propio del recurso que, finalmente, habría devenido necesario por no haber podido evitarse con el de anulación, reduciendo injustificadamente su ámbito de conocimiento.

Al negarse a entrar en las cuestiones de fondo, que afectaban a la liquidación girada con la que no se estaba en de acuerdo, limitándose a examinar si concurría el motivo de nulidad del art. 239.6 LGT , la sentencia impugnada interpreta dicho precepto de manera exageradamente formalista, toda vez que aplica al recurso subsiguiente al de anulación la misma limitación de ámbito de conocimiento, que en ninguna parte aparece exigido, introduciendo así una causa de inadmisión desprovista de base legal.

Por su parte, el art. 60 del Reglamento de la LGT (RD 520/2005 de 13 de mayo) desarrollado posteriormente (publicado en el BOE nº 126 de 27-5-05, entrando en vigor al mes de la misma - D. Final Única) dicho recurso de anulación, dispone que el plazo de interposición del recurso de alzada empezaría a contarse desde la resolución del recurso de anulación y, además, ésta solo podría impugnarse en el mismo recurso contra la resolución objeto de reclamación, de manera que el recurso de anulación venía a adquirir un carácter accesorio dentro del contenido más amplio de un eventual recurso posterior.

Por tanto, la decisión del TSJ dejando de dar respuesta, según el art. 67.1 LJCA a 'todas las cuestiones controvertidas en el proceso' sin causa legal que lo justifique se configura por el TC como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Lo expuesto nos conducirá a entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, si bien hemos de señalar, previamente, que a juicio de la Sala, la resolución del TEARE de 30 de agosto es conforme a Derecho.

Lo antes dicho se ha hecho en sentido hipotético, en el sentido que ciertamente, según el art. 60 del Reglamento 520/2005 es factible tras dictarse el de anulación continuar en vía administrativa o judicial contra aquel de que trae causa la solicitud de anulación pero para ello es necesario que el mismo se impugne, lo que no acontece en el caso que nos ocupa, en que se ha impugnado, exclusivamente, el acto presunto desestimatorio de la solicitud de anulación, de manera que por razones de congruencia, incurriríamos en desviación procesal si ahora entrásemos a conocer del fondo de un acto que no ha sido impugnado.

Del examen del art. 60 del Reglamento General de Revisión se deduce que existe una distinción entre la resolución del TEAR primera y la que resulte de la presentación del recurso de anulación y de manera diferenciada se abordan o trata en los apartados 2, 3 y 4 del citado precepto.

La parte bien puede recurrir la resolución primera, la segunda o ambas a la vez, y por ello, porque no se puede presumir cuando se recurre una u otra o ambas, es preciso que la parte lo señale expresamente, sin perjuicio de los plazos y modalidades que en el precepto se señala, y en el escrito de interposición, la parte debe identificar qué actos son los que recurre, no pudiéndose presumir que recurra ambas cuando solo menciona una, y dicho ello, como decimos, sin perjuicio de la forma en el se computen los plazos al recurrir uno u otro acto.

A juicio de la Sala, la resolución del TEARE que resuelve sobre la nulidad es conforme a Derecho, toda vez que solicitada la nulidad de la resolución sancionadora o subsidiariamente su carácter leve, ratifica la resolución de la Administración que considera la infracción como muy grave, es decir tácitamente desestima ambas peticiones, lo que de acuerdo con la doctrina del T. Constitucional y jurisprudencia del T. Supremo determina una contestación tácita a las pretensiones de nulidad, además fundadas en los extensos razonamientos que constan en la resolución del TEARE.

De otro lado, con ánimo de satisfacer, si cabe con mayor rotundidad, el derecho a la tutela judicial efectiva ha de tenerse presente que se admite por la recurrente mediante un acta de conformidad y así resulta una liquidación, que no se ha justificado no solo los medios de pago sino la realidad de las operación que suponían un gasto deducible y un IVA soportado, lo que intrínsicamente no es que determine de suyo una actuación culposa, sino que presenta todos los indicios de ser considerada dolosa, llevándose actuaciones en la contabilidad que no eran reales, de manera que tal y como se razona en la resolución sancionadora, folios 14 y sgts, constan los hechos descritos, con todos sus elementos y se razona la culpabilidad (Págs. 3 y 4) de manera que la culpabilidad y la sanción se encuentran razonadas en abstracto y en concreto en el caso según los hechos y preceptos aplicables, sin ningún tipo de indefinición, en tanto que cualquier persona puede deducir los motivos por los que se impone la sanción y las imputaciones realizadas, al margen de formalidades que nos pueden hacer perder la esencia de la actuación administrativa.

CUARTO .- Que en materia de costas rige el art. 139 de la Ley 29/1998 , que las impone según el criterio objetivo de vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Construcciones Entre Cinco MJM S.L contra la tacita Resolución del TEARE frente a su recurso de 29-7-2013, que obtuvo resolución expresa denegatoria el 30 de agosto de 2013, y todo ello con expresa condena en cuanto a costas para la recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo de treinta días, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, si la parte actora interpone recurso de casación deberá consignar el depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite. Asimismo, deberá justificarse el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.