Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 531/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0011292

Procedimiento Ordinario 531/2013

Demandante:D. /Dña. Lorenza

PROCURADOR D. /Dña. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 265/2015

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D. /Dña. JOSE LUIS AULET BARROS

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

En la Villa de Madrid a veinte de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima) constituida por los magistrados anotados ha visto el recurso contencioso administrativo nº 531/2013 interpuesto por el procurador don José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de doña Lorenza , contra la resolución, de fecha 1 de abril de 2013, dictada por Dirección General de la Función Pública, por la que declara la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de diciembre de 2012 por la que se aprueba la lista de los aspirantes que superaron el proceso selectivo así como la lista de adjudicatarios de plazas para el ingreso como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Medio de Actividades Específicas, Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. El 1 de abril de 2013 la Dirección General de la Función Pública dictó resolución en la que acordó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto en oposición a la resolución de 21 de diciembre de 2012 por la que se aprueba la lista de los aspirantes que superaron el proceso selectivo así como la lista de adjudicatarios de plazas para el ingreso como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Medio de Actividades Específicas, Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.Contra dicha resolución, doña Lorenza interpuso recurso contencioso administrativo. Una vez admitido el recurso y previos los trámites oportunos se confirió traslado a la representación procesal de la recurrente por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables termina con la solicitud de una sentencia por la que « se anule la Resolución dictada por la Dirección General de la Función Pública en fecha 01/04/2.013 por no ser conforme a Derecho, y apreciando las razones expuestas, proceda a declarar la validez de las respuestas 37 y 38 del ejercicio de oposición.»

TERCERO. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y solicita una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la legalidad de la resolución impugnada.

CUARTO.Acordado el recibimiento a prueba, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no al no estimarse necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite cumplimentado por escritos presentados e incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 13 de mayo de 2015, fecha en que han tenido lugar.

Ha sido ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La Dirección General de la Función Pública dictó resolución con fecha 1 de abril de 2013 por la que declara la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de diciembre de 2012 por la que se aprueba la lista de los aspirantes que superaron el proceso selectivo así como la lista de adjudicatarios de plazas para el ingreso como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Medio de Actividades Específicas, Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

En lo que a este recurso contencioso interesa, la resolución recurrida contiene la siguiente fundamentación en la que se basa su decisión de inadmisión:

« La Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 21 de diciembre de 2012, que ahora se recurre, no constituye en sí más que un acto de ejecución o desarrollo de la previsión recogida en las bases de la convocatoria (apartado 8.1) que dispone que una vez ' finalizadas las fases de oposición y de concurso, el Presidente del Tribunal elevará a la autoridad convocante las relaciones de aspirantes de cada sistema de acceso que hayan obtenido, al menos, la puntuación mínima exigida para superar el proceso selectivo por orden de puntuación por cada número de orden del anexo ll'.

En consecuencia la impugnación de esta resolución que finaliza el proceso selectivo propiamente dicho, al sumar las puntuaciones alcanzadas por los aspirantes en las dos fases del mismo (oposición y concurso), por motivos relacionados con la valoración de la participación del interesado en las dos fases anteriores, no puede ser planteada ahora, pues con anterioridad debían haber sido planteadas las discrepancias que pudiesen existir sobre la valoración que hayan podido alcanzar los aspirantes en cada una de las dos fases.

Por ello, la resolución ahora recurrida tiene necesariamente su precedente inmediato y su fundamento, como no podía ser de otra manera, en el desarrollo anterior del proceso selectivo y en concreto en el acuerdo del Tribunal Calificador de 5 de marzo de 2012, que publicó la relación de aspirantes que habían superado el ejercicio de la oposición al superar el mínimo exigido por el Tribunal, que la Sra. Lorenza no impugnó por lo que ha devenido en firme y consentida.

La citada resolución fue finalizaba la fase de la oposición del proceso selectivo al no ser impugnada en vía de alzada, ha devenido firme y consentida, no siendo posible impugnar ahora los actos que son reproducción, de otros anteriores definitivos y firmes y los que sean actos confirmatorios de actos consentidos por no haber reclamado en tiempo y forma (artículo 28 de la Ley 29t1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.»

Con independencia de lo anterior, esto es, presupuesta la declaración de inadmisión del recurso y a efectos meramente ilustrativos se contienen en la resolución una serie de consideraciones jurídicas sobre las cuestiones planteadas a través del recurso de reposición, que asimismo conviene trasladar:

« La interesada ha superado la fase de oposición con 87,78 puntos y la fase del concurso con 32 puntos, y ha resultado adjudicataria de uno de los puestos ofertados en el procedimiento selectivo en el que participaba.

El Tribunal confirmó en su día las dos preguntas impugnadas por la interesada y por ello no se produjo modificación algún en la puntuación alcanzada en la fase de la oposición.

La interesada marcó incorrectamente la hoja de respuestas del examen sin seguir las instrucciones facilitadas para su cumplimentación. Al recibir la queja de la Sra. Lorenza , el Tribunal examinó su hoja de respuestas y, observó la existencia de varios trazos que se correspondían con las instrucciones dadas para señalar una respuesta, anulada o recuperarla, por lo que en la reunión de 22 de marzo de 2012, se decidió que la hoja de respuestas estaba mal cumplimentada y se confirmó el resultado dado por la empresa contratada para la lectura óptica del examen, cumpliéndose con los requisitos de anonimato y secreto.

Las instrucciones para contestar en la hoja de examen señalaban claramente como cumplimentar, anular y revalidar cualquier respuesta, indicando claramente que sólo se marcará una respuesta con un aspa. Si se desea corregir tal respuesta deberá rellenarse completamente el recuadro, sin salirse, y marcar la nueva opción. En caso de que se desee recuperar una opción anulada, la única forma posible era marcar completamente la línea de puntos situada debajo del recuadro de respuesta.

En el cuestionario de la candidata no se procedió así, las preguntas 37 y 38 aparecen marcadas por un aspa, marcadas en la línea de puntos y rodeadas por un círculo. Por tanto, no pudieron ser valoradas, puesto que, efectivamente, había incumplido lo dispuesto en las instrucciones en las que específicamente se señalaba que en ese caso la respuesta se consideraría nula.»

Disconforme con la resolución recurrida, doña Lorenza interpuso el recurso contencioso administrativo que ahora examinamos.

En la demanda se formulan las alegaciones que a continuación se resumen:

En primer lugar, que si se tienen en cuenta las opciones que se prevén en las instrucciones para contestar en la hoja de examen se contemplan cuatro (1/ marcar una opción, sin modificación alguna; 2/ anular una opción; 3/ recuperar o revalidad; y 4/ anular nuevamente), y ninguna de ellas recoge la posibilidad de elegir una respuesta (sin haber marcado ninguna otra), pero sobre la cual han existido dudas por parte del opositor a la hora de marcarla y quiere confirmarla para que quede clara la respuesta elegida. En este caso, se acentúa, la recurrente remarcó la respuesta excesivamente (sin marcar ninguna otra opción), y para confirmarla preguntó a la representante del Tribunal si debía proceder de algún otro modo para que no existiesen dudas sobre la opción elegida, indicándole la responsable que subrayase la parte inferior de la respuesta, además de hacerle un círculo, y procedió del modo que le fue indicado. Por lo demás, se finaliza, en vista de la hoja de respuestas, no cabe lugar a dudas respecto a las respuestas elegidas en las preguntas 37 y 38, por lo que deben ser consideradas válidas y valoradas al ser evidente el error padecido por la Comisión al calificar.

En segundo lugar, niega que la decisión del Tribunal Calificador constituya un acto consentido, como resulta del examen del expediente, porque tras hacerse pública la relación de aspirantes de cada sistema de acceso que habían alcanzado el mínimo establecido para la superación del ejercicio con indicación de la puntuación obtenida, y al comprobar que el resultado no correspondía con la corrección realizada en la plantilla, presentó escrito solicitando la realización de una revisión de la hoja de respuestas correspondiente a la fase de oposición realizada. De este modo, concluye, puso de manifiesto la existencia de un error en la corrección de las preguntas 37 y 38, las cuáles no habían sido puntuadas al estar corregidas o revalidadas, por lo cual la calificación debió ser de 90 puntos en lugar de los 87,78 otorgados.

SEGUNDO. Por evidentes razones metodológicas, debemos comenzar por dirimir si fue correcta la decisión de la Administración al declarar inadmisible el recurso de reposición promovido en oposición al acuerdo por el que se aprueba la lista de los aspirantes así como la lista de adjudicatarios de plazas, ya que a juicio de la Administración debió haberse recurrido en alzada el acuerdo del Tribunal de calificación de 5 de marzo de 2012, por el que se hizo pública la relación de aspirantes que habían superado el ejercicio de la oposición.

Esta conclusión no puede ser asumida.

En el acuerdo del Tribunal calificador de 5 de marzo de 2102 por el que se hacen públicas las relaciones de aspirantes que habían superado el ejercicio de la oposición, entre otras, en la especialidad a la que concurría doña Lorenza por el turno libre, esta aparecía relacionada entre los aspirantes que habían superado la fase de oposición, con una puntuación de 87,78 puntos, de modo que ese acuerdo tenía para ella la consideración de acto de trámite no cualificado por lo que su eventual disconformidad debe alegarse para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento (cfr. artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ), esto es, contra la resolución de 21 de diciembre de 2012 de la Dirección General de la Función Pública por la que se aprueba la lista de los aspirantes que superaron el proceso selectivo así como la lista de adjudicatarios de plazas, con la que concluye el proceso.

Por lo tanto, el recurso que nos ocupa debe ser estimado parcialmente y debemos resolver el problema sustantivo que nos traslada la recurrente al respecto de la puntuación.

Estriba el problema en determinar la validez (o no) de la forma en que la recurrente cumplimentó la contestación a las preguntas 37 y 38 que el sistema de corrección por un programa informático mediante lectura óptica había rechazado. A este respecto, el Tribunal calificador en su reunión de 22 de marzo de 2012 examinó la queja de la recurrente a la vista su hoja de respuestas con la solución de considerarlas mal cumplimentadas. Sucede que las respuestas aparecen marcadas por un aspa en el cuadro correspondiente, también está marcada la línea de puntos de la misma respuesta, y además el recuadro, siempre de la misma respuesta, está rodeado por un círculo. Las instrucciones, que contenían ejemplos gráficos sobre la formar de marcar las respuestas, señalaban que para cambiar de opción elegida antes debía ser anularla, de lo contrario podían quedar dos o más opciones como válidas y la respuesta se considera nula.

Cierto que las instrucciones entregadas a los aspirantes para cumplimentar la hoja de respuestas expresaban el modo de cumplimentarlas, anularlas y revalidarlas: sólo había de marcarse una respuesta con un aspa; si se corregía la respuesta debía rellenarse completamente el recuadro y marcar la nueva opción; y para el supuesto de querer recuperar o revalidad una opción anulada, había de marcarse completamente la línea de puntos situada debajo del recuadro de respuesta.

Del examen de la hora de respuestas de la recurrente, que obra en el expediente, resulta, sin asomo de dudas o posible confusión o ambigüedad, que las respuestas a las preguntas 37 y 38 aparecen marcadas claramente. Ello no excluye que la confirmación llevada a cabo por la ahora recurrente de la manera indicada, diera lugar a su rechazo por el programa, pero en esta tesitura, dada la claridad de la marcación en las respuestas correctas, no puede prevalecer el resultado del análisis realizado por la aplicación informática o darse más validez a esta forma de corrección cuando, a la vista de la plantilla de respuestas, resulta claramente la marcación de las respuestas correctas por la aspirante.

Por lo demás, el hecho de que en las instrucciones del examen se explicara la forma de anular preguntas o sustituirlas por otras, no hace variar la conclusión expuesta, porque no se trata de marcaciones sucesivas para cambiar, anular o recuperar la respuesta, en definitiva para modificar otra previa, sino de marcaciones intensificadoras o de confirmación innecesarias, que no pueden originar la invalidación de las respuestas.

Así pues, cuanto se viene razonando conduce a la estimación del recurso.

TERCERO. De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede condenar a la Administración General del Estado al pago de las costas, si bien, como autoriza el apartado 3, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatrocientos euros ( 400 €) por el concepto de honorarios de defensa y representación de la recurrente.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 67 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador don José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de doña Lorenza , contra la resolución, de fecha 1 de abril de 2013, dictada por Dirección General de la Función Pública por la que declara la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de diciembre de 2012 por la que se aprueba la lista de los aspirantes que superaron el proceso selectivo así como la lista de adjudicatarios de plazas para el ingreso como personal laboral fijo con las categorías de Titulado Medio de Actividades Específicas, Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales en el entonces Ministerio de Economía y Hacienda y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, anulando las resoluciones recurridas por no ser conformes al ordenamiento jurídico y, en su lugar, declarar la validez de las respuestas 37 y 38 del ejercicio de oposición realizadas por la recurrente con los efectos que procedan. Sin costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y el testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.