Sentencia Administrativo Nº 265/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 311/2015 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Sección: MJ
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000311/2015
NIG: 3501645320130000725
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000265/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000134/2013-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado Rosa
Apelante SERVICIO CANARIO DE SALUD
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Don Jaime Borrás Moya
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a seis de mayo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número

311/2015, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Servicio Canario de la Salud, representado
por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.
El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 7 de abril de 2015, por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo Nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento abreviado
tramitado bajo el número 134/2013.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, doña Rosa , representada y defendida
por el Letrado don Federico de León Viéitez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO el recurso presentado por el Letrado D. Federico León Viéitez, en nombre y representación de DÑA. Rosa contra el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, y ACUERDO: 1°.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución identificada en el antecedente de hecho
PRIMERO de esta Sentencia.

2°.- RECONOCER EL DERECHO de la actora al abono de los salarios dejados de percibir entre el 1 y el 31 de Enero de 2013.

3°.- Imponer las costas del proceso a la Administración'.

La actuación impugnada se describe así en el antecedente de hecho primero de la sentencia: 'la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 7 de Marzo de 2013 por el que se nombró a Dña. Magdalena para la prestación de servicios desde el día 1 de Enero de 2013 en la categoría de auxiliar de enfermería con destino en Salud Mental'.



SEGUNDO.- La sentencia estimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas: '
PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

Por la parte recurrente se interesa el dictado de Sentencia por la que se declare la nulidad del nombramiento de Dña. Magdalena , para la prestación de servicios en sustitución de D. Maximo , entre el 1 y el 31 de Enero de 2013, en la categoría de Auxiliar de Enfermería y destino en Salud Mental y se acuerde el nombramiento de Dña. Rosa , con abono de los salarios dejados de percibir durante el periodo señalado.

En la demanda se expone que la actora se encuentra incluida en las listas de contratación específicas de servicios especiales de salud mental constituidas por resolución de 25 de Julio de 2011 con el número de orden 91 y que ha venido siendo contratada en sustitución del Sr. Maximo como consecuencia de su disfrute de crédito horario en su condición de Miembro de la junta personal en varios periodos durante el año 2012, siendo el último de ellos del 1 de Julio al 31 de Diciembre, pese a ello el 1 de Enero de 2013 se procedió a contratar a la Sra. Magdalena para prestar servicios en la categoría de auxiliar de enfermería con destino en Salud Mental para sustituir a D. Maximo durante el período comprendido entre el 1 y el 31 de Enero de 2013, pese a que aquel presentó la solicitud de crédito horario el 21 de Diciembre de 2012, y sin que entre el disfrute de los dos periodos se produjera su reincorporación a su puesto de trabajo, por ello considera que la actora debió haber sido nombrada en virtud de lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco).

Por su parte el Servicio Canario de la Salud se opone a la demanda interesa la desestimación del recurso, alegando con carácter previo la inadmisibilidad del mismo por no haber sido ampliado a la resolución expresa que se dictó durante la tramitación del procedimiento. En cuanto al fondo alega que el nombramiento de Dña. Magdalena se produjo porque tenía mejor orden de prelación que la actora de conformidad y en aplicación de lo establecido en la instrucción 6/98 de la Dirección del Servicio Canario de la Salud. La codemandada se adhirió a la contestación de la Administración.



SEGUNDO.-Ampliación tácita del recurso.

En su contestación el Servicio Canario de la Salud interesó la inadmisión del recurso contencioso administrativo al no haberse ampliado el mismo frente a la resolución expresa que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la actora que inicialmente recurría una desestimación presunta del mismo.

Hay que recordar que para garantizar en todo momento el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el Artículo 24 de la CE , la jurisprudencia ha admitido la llamada ampliación tácita del recurso Contencioso Administrativo en aquellos caso en los que como el de autos, en principio se interpone el recurso Contencioso Administrativo frente a un acto presunto y que durante la tramitación del procedimiento, la Administración aunque tardíamente cumple con su obligación de resolver, siempre que el sentido de la resolución sea el mismo que el efecto del silencio administrativo. Esto es si como sucede en el presente procedimiento se interpone un recurso Contencioso Administrativo frente a una desestimación presunta y después la Administración resuelve desestimando las peticiones del administrado, ha de entenderse ampliado tácitamente el recurso Contencioso Administrativo frente a la Resolución expresa. Así el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en su Sentencia de 31 de Marzo de 2.006 explica que 'el derecho a la tutela judicial efectiva nos permite concluir, aplicando la jurisprudencia constitucional, la cual ha admitido la doctrina reiterada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 noviembre 1970 , 12 mayo 1972 y 6 octubre 1973 en el sentido de lo que se viene considerando como acumulación por inserción en el recurso Contencioso-Administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el artículo 36 de la Ley Jurisdiccional con un carácter simplemente facultativo, al indicar que «el demandante podrá solicitar, dentro del plazo, la ampliación del recurso», lo que sólo se ha considerado necesario cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 98/1988, de 31 Mayo '.

Por tanto, aplicando la anterior doctrina, habrá que entender ampliado el Recurso frente a la Resolución de fecha de 28 de Febrero de 2013 por el que se desestimaba expresamente el recurso de reposición interpuesto por la actora.



TERCERO.- Nombramiento de personal Estatutario temporal para sustitución.

Si bien inicialmente se recurría en este procedimiento la desestimación presunta del recurso formulado por la actora, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior durante la tramitación de la causa se dictó la resolución de 26 de Febrero de 2013 en virtud de la cual se desestimaba el recurso de reposición interpuesto entre el nombramiento eventual de la codemandada por el período comprendido entre el 2 y el 31 de Enero de 2013.

Considera la actora que el nombramiento de la señora Magdalena es contrario a lo establecido en el artículo 9.4 del Estatuto Marco, puesto que ella venía ocupando la plaza de D. Maximo que no se reincorporó a la misma y presentó la solicitud de ampliación de crédito horario antes de que concluyera el anterior.

El Artículo 9 del Estatuto Marco dispone que: ' 1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntura! o extraordinaria. b)Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c)Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.'.

La cuestión a discernir en el presente procedimiento es si debió haberse cesado a la actora y por tanto si el nombramiento de la codemandada es ajustado no a derecho. Sobre este particular el Tribunal superior de justicia de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 4 de Marzo de 2015 recuerda que el nombramiento de personal estatutario temporal en los servicios de salud no tiene naturaleza contractual, la relación entre ellos y la administración no se rige por lo pactado, sino por lo dispuesto en la norma, por tanto el cese al fin del periodo por el que se ha nombrado a cada uno de los recurrentes no habría de producirse en la fecha pactada si en ese momento no se hubiera producido una causa de cese. Por tanto hay que pasar a averiguar si los ceses combatidos se produjeron o no con arreglo a derecho, pues a primera vista el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 no prevé la posibilidad de extinguir la relación jurídica por el plazo del tiempo convenido, sino por otras causas distintas.

En el presente caso se ha acreditado por el documento número 2 de los aportados con la demanda que el último nombramiento de la demandante se produjo por resolución de 1 de Diciembre de 2012 con la finalidad de sustituir a D. Maximo desde el 1 de Diciembre de 2012 hasta el 31 de Diciembre de 2012 por libranza sindical del sustituido, estableciéndose como causas de cese la reincorporación la persona sustituida, así como el supuesto que esta perdiera su derecho a la incorporación en la misma plaza o función. Por otra parte también se ha acreditado que con anterioridad al transcurso del plazo para el que fue contratada la actora como sustituta, D. Maximo , el sustituido, presentó una nueva solicitud de uso de crédito horario (documento número 4 de la demanda). Asimismo es de destacar que este último en ningún momento volvió al reincorporarse a su puesto de trabajo.

Teniendo en cuenta los datos anteriores, así como la doctrina que se ha expuesto, que coincide con la doctrina emanada del Tribunal Supremo en el año 1995 a la que se refiere la Sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de 9 de Noviembre de 2010, lo cierto es que en este caso no había desaparecido la causa que motivó el nombramiento de la Dña. Rosa , pues el sustituido nunca se reincorporó al puesto de trabajo, por tanto la Administración no debió haber acudido nuevamente a las listas de contratación y tenía que haber designado a la demandante para continuar sustituyendo al Sr. Maximo .

Como consecuencia de lo expuesto procede declarar la nulidad de la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la demandante al abono de los salarios dejados de percibir entre el 1 y el 31 de Enero de 2013.



CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al haberse estimado completamente las pretensiones de la demanda, procede imponer las costas al Servicio Canario de la Salud'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 7 de mayo de 2015 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime el recurso. Sin más.



CUARTO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria Administración para que, en el plazo de quince días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo el representante procesal de la Sra. Rosa con fecha 5 de junio de 2015, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, terminando su escrito con la súplica de que 'se eleven las actuaciones a esta Sala'.



QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose finalmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 6 de mayo de 2016; fecha en que, efectivamente, tuvo lugar el referido trámite, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- De la lectura del primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, así como de su Fallo, se desprende con claridad que la cuantía del recurso no alcanza siquiera la suma de dos mil euros (importe máximo estimado de las retribuciones correspondientes al mes de duración del polémico contrato).

Así las cosas, es incuestionable que el recurso de apelación es inadmisible, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional en su actual versión, esto es, la operada por la Ley 37/2011, de 10 octubre, de agilización procesal, y que exceptúa del acceso a la vía apelatoria las sentencias recaídas, cualquiera que fuera la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

Y, puesto que el Juzgado admitió el recurso, la conclusión alcanzada en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Sobre las formalidades de esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo (aunque con referencia al recurso de casación) en numerosas ocasiones, pudiendo citarse por todas la Sentencia de veintitrés de noviembre de dos mil cinco , en la que se expone lo que sigue: 'Segundo. No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso. Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que concurra realmente una causa de inadmisión.

Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo el que no se hubiere denunciado expresamente (en el presente caso sí se ha denunciado), pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para apreciarlo en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad.

Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Tercero.- Esta Sala viene declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad por la propia Sala, al tener esta admisión carácter provisional (sentencias de 30 de marzo y 23 de septiembre de 2002 , 2 de abril , 13 de junio , 14 y 20 de octubre de 2003 , 26 de marzo , 5 de abril , 3 y 24 de mayo de 2004 ).

En efecto, esta resolución tiene carácter provisional, pues se pronuncia por tres magistrados en el despacho ordinario, según prevé el artículo 15 de la citada Ley de la Jurisdicción , y no por todos los que componen la Sección, como es obligado para resolver sobre el fondo, a los cuales no puede privarse de decidir definitivamente con arreglo a su criterio sobre la admisibilidad del recurso de casación.

En consecuencia, considerar invariable el pronunciamiento de inadmisibilidad efectuado inicialmente en el despacho ordinario comportaría impedir al Pleno de la Sección llamada a conocer sobre el fondo del asunto que pudiera pronunciarse definitivamente sobre la admisibilidad del recurso una vez tramitado en toda su extensión, como prevé expresamente la Ley de la Jurisdicción, y podría suponer, además, que el retraso que resulta en ocasiones inevitable como consecuencia de la acumulación de asuntos ante esta Sala se tradujese en la necesidad de admitir recursos sin ajustarse a los requisitos legales (incluso en los casos extremos en que se hayan interpuesto con finalidades dilatorias), obligando a este Tribunal a exceder los límites de las potestades de casación que el ordenamiento jurídico le concede y defraudando, en contra del principio de seguridad jurídica y del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, los derechos consolidados como consecuencia de la firmeza ganada por la resolución que pretende impugnarse, en un sistema en el que la competencia funcional se halla cuidadosa y detalladamente tasada y no depende de un juicio sobre la oportunidad de entrar en la materia por parte del tribunal llamado a resolver el recurso.

(...) Séptimo.- Con la inadmisión del recurso de casación no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues en materia de recursos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 16 de febrero de 1994 ), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos y que corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad.'.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación , dada la razón de este pronunciamiento y el expreso ofrecimiento que del recurso se hizo por el juzgado, conlleva no imponer las costas causadas, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Canario de la Salud contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Las Palmas ; sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- ? PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.