Sentencia Administrativo Nº 265/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000265/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

MAGISTRADOS,

Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ

Dª MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona/Iruña, a dos de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 128/2016contra la Sentencia nº 20/2016 de fecha 27-01-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 53/2015, y siendo partes como apelante Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Ayala Leoz y defendido por la Letrada D. Carlos María Bacaicoa Hualde y como apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El 27 de enero de 2016 se dictó la Sentencia nº 20/2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 53/2015, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Bacaicoa Hualde, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la Resolución de 17 de diciembre de 2014 dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del demandante con prohibición de entrada en España durante cinco años. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2016.

Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 17 de diciembre de 2014 dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión de Pedro Jesús con prohibición de entrada en España durante cinco años.

El Juez a quo considera conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución de expulsión tomando en consideración no la existencia de condenas penales por sí solas, sino la conducta personal del Sr. Pedro Jesús en su conjunto, conducta de la que, en todo caso e inevitablemente, forman parte esas condenas penales. De este modo concurren en el caso del interesado los requisitos legales para su expulsión porque al margen de una condena por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sin permiso, tiene también una condena de julio de 2013 por delito de violencia de género sobre su cónyuge, con pena de prohibición de aproximación a la víctima. Ya este solo dato es revelador de una conducta personal muy alejada de los intereses fundamentales de la sociedad. Pero es que además también constan dos condenas penales por delito de quebrantamiento de esa prohibición de aproximación a la víctima, en septiembre de 2013 y abril de 2014, lo que acrecienta la valoración negativa de la conducta personal del interesado, desde la perspectiva del orden público y de la seguridad pública, en tanto dichas condenas revelan una conducta completamente alejada del respeto y acatamiento de las resoluciones judiciales que conforman ese interés fundamental de la sociedad en mantener un orden público.

A mayor abundamiento la resolución también toma en consideración la inexistencia de recursos económicos constatados, así como la inexistencia de un arraigo solvente. No consta la existencia de un hijo menor de edad, y en cuanto al mantenimiento de una relación de pareja es notorio que la misma no representa un arraigo familiar real habida cuenta de la constatación de una condena penal por violencia de género sobre tal pareja, así como dos condenas por quebrantar la prohibición de aproximación a ésta, como medida básica de protección de su integridad, circunstancias que distan completamente de un arraigo familiar asentado y estable.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Infracción por errónea aplicación del art. 15.1 c . y 15.5.d del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero porque el arraigo familiar del demandante en España es evidente, está casado con una ciudadana rumana, con la que tiene un hijo pequeño.

2º.- Infracción por no aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el principio de protección de la unidad familiar.

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando, en resumen, que está debidamente motivada la resolución y se recoge correctamente en la sentencia apelada. La sentencia se basa en los antecedentes penales que quedaron plasmados en la resolución administrativa y que ponen de manifiesto una continuidad en la comisión de actos delictivos mantenidos de forma sostenida desde 2012 a 2014 y una especial gravedad de la conducta de violencia de género habiendo quebrantado en dos ocasiones sucesivas la condena impuesta, violando la prohibición aproximarse a la víctima. Las circunstancias de la invocada unidad familiar no pueden ser acogidas porque la víctima del delito de malos tratos y la afectada por el quebrantamiento sucesivo de la condena impuesta por aquellos malos tratos era su propia esposa o pareja, representando el apelante un verdadero riesgo para la integridad de tal cónyuge, y la existencia de un hijo menor de edad de nacionalidad española y residencia en España es un hecho que correspondía haber probado a la propia parte. No hubo un denegación indebida de la prueba porque la falta de aportación obedeció a la falta de diligencia de la propia parte, que sí tenía disponibilidad material y jurídica para aportar la prueba al proceso.

SEGUNDO .- Sobre la motivación de la sentencia y la ponderación de las circunstancias personales del apelante.

La parte apelante sostiene que el Juez de instancia en la sentencia realiza una errónea aplicación del art. 15.1 c . y 15.5.d del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero . Para resolver este motivo de apelación cabe destacar que, con carácter general, la STS, Contencioso sección 6 del 17 de septiembre de 2015 Recurso: 3842/2013 (ROJ: STS 3860/2015 ) señala que la motivación no es otra cosa que la explicitación de la 'ratio decidendi', a fin de posibilitar su valoración crítica y, con ella, la argumentación base de una eventual impugnación y su ulterior revisión jurisdiccional. Pero para que se considere cumplida esta exigencia - ínsita en el derecho de defensa de las partes y en el derecho a una tutela judicial efectiva-, y a la que específicamente se refiere el art. 120 CE , basta con una 'motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación in alliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente' ( Sentencia de esta Sala de 23 de Mayo de 2.013 (casación 3439/2010 ), admitiéndose, incluso, la motivación por remisión ( STS de 8 de junio del presente año 2015, casación 3666/13 ), tal como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2).

En este caso, basta hacer una detenida lectura del fundamento de derecho tercero de la Sentencia dictada para conocer cuáles han sido los motivos que en esencia han llevado al Juez a quo a desestimar la demanda, que no son otros que la existencia de varias condenas penales entre ellas de forma especial las referidas a delitos de violencia de género, así como la inexistencia de recursos económicos constatados, la inexistencia de un arraigo solvente y la falta de acreditación de la existencia de un hijo menor de edad; por lo que no se aprecia la falta de motivación imputada a la Sentencia, con arreglo al criterio sentado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Y es que como se exponía en nuestra sentencia Nº 375/2014 | Recurso: 266/2014 de 10 de septiembre de 2014 (ROJ: STSJ NA 968/2014 ), para que se pueda apreciar falta de motivación en una resolución judicial, es preciso que esta no venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su ratio decidendicosa que aquí no ocurre. Una cosa es discrepar de los razonamientos jurídicos de la Sentencia y otra distinta que se incurra en falta de motivación.

TERCERO.- Sobre la aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

El art. 15 referido establece, en lo que aquí interesa, que: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:(...) c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

(...) 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

De la lectura del citado precepto se desprende que, aunque una de las medidas a adoptar puede ser la expulsión, ella no se aplica de forma automática, sino que debe obedecer a motivos de orden público que afecten al comportamiento personal del expedientado.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la Ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia de 27 de octubre de 1977 , Bouchereau, apartado 35, 18 de mayo de 1989 [ TJCE 1989128], Comisión, apartado 17 , 5 de febrero de 1991 [ TJCE 1991125], Roux, aparatado 30 , 7 de mayo de 1998 [TJCE 199886], Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998 [TJCE 1998263], Comisión, apartado 46, 19 enero 1999 [TJCE 19992], Calfa, apartado 21, 10 de febrero de 2000 [TJCE 2000 23], Nazli y otros, apartado 57 y 26 de noviembre de 2002 [TJCE 2002349], Oteiza Olazábal, apartado 39).

La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero (RJ 20002449 ), 4 de marzo (RJ 20002458 ), 14 de marzo (RJ 20003063 ), 17 de julio (RJ 20006127 ) y 27 de noviembre de 2000 (RJ 20009410 ) y 20 de julio de 2001 (RJ 20017403), en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

El concepto de orden público tanto en supuesto de aplicación a nacionales de países comunitarios, como en supuestos de nacionales de terceros países ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (RJ 2003/1059) dice: En todo caso, lo que resulta evidente es que la definición de la conducta personal desarrollada por el súbdito extranjero (...) ha de ponderarse cuidadosamente a tenor de las circunstancias concurrentes, haciendo buena la conclusión mantenida a través de las resoluciones de esta Sala de que, salvo supuestos concretos que «per se» pongan de relieve una conducta que afrente al orden y tranquilidad pública de la nación, la causa de expulsión del súbdito extranjero prevista en el artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 (RCL 19851591) ha de fundarse en la evidencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para ese mismo orden público, a cuyo quebrantamiento ha de orientarse la actividad del sujeto y que siempre ha de ser objeto de una interpretación restrictiva con respecto a la calificación que pueda merecer en ese sentido ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 [RJ 19991779], 4 [RJ 20002458] y 14 de marzo [RJ 20003062], 18 de abril [RJ 20003365], 9 de octubre [RJ 20008623] y 27 de diciembre de 2000 [RJ 2001343]).

También la STS de 20 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7558) nos indica que: 'El concepto de orden público al que se refiere el apartado c) del artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 (RCL 19851591) ha sido integrado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual hay que entender por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas'.

Aplicando la doctrina expuesta en este caso, para determinar si la conducta del demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta el interés de la sociedad, hay que destacar que ha sido condenado en 2012 por delito de conducción sin permiso y en 2013 por delito de conducción bajo la influencia bebidas alcohólicas, y en julio de 2013 por delito de violencia de género sobre su cónyuge, con pena de prohibición de aproximación a la víctima. Además también constan dos condenas penales por delito de quebrantamiento de esa prohibición de aproximación a la víctima, en septiembre de 2013 y abril de 2014, lo que acrecienta la valoración negativa de la conducta personal del interesado, desde la perspectiva del orden público y de la seguridad pública, en tanto dichas condenas revelan una conducta completamente alejada del respeto y acatamiento de las resoluciones judiciales que conforman ese interés fundamental de la sociedad en mantener un orden público.

La reiteración y naturaleza de las conductas referentes a los delito de malos tratos y violencia en el ámbito familiar son de especial significado dadas las importantes modificaciones legales y medidas administrativas existentes en la materia, encaminadas a la erradicación de tales conductas, que repugnan especialmente a la sociedad. Así, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se establece que: 'Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud'.

Tales antecedentes personales no pueden ser entendidos como conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y lo es con una gravedad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el continuo desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

En cuanto a las posibles circunstancias de arraigo, el recurrente ha estado cumpliendo condena de prisión, no acredita disponer de medios de vida legales conocidos y suficientes (que cubran su sustento y asistencia sanitaria), ni la existencia de arraigo social o laboral alguno y tampoco puede tener favorable acogida la invocada unidad familiar porque, tal y como destaca el Sr. Abogado del Estado, la víctima del delito de malos tratos y la afectada por el quebrantamiento sucesivo de la condena impuesta por aquellos malos tratos era su propia esposa o pareja, representando el apelante un verdadero riesgo para la integridad de tal cónyuge, y tampoco ha acreditado la existencia de un hijo menor de edad de nacionalidad española, como alega su defensa letrada.

En definitiva, dada la reiteración de las condenas penales por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, con quebrantamiento además de las medidas de alejamiento y la falta de acreditación de medios de vida legales, la expulsión del demandante es ajustada las previsiones contenidas en el art. 15 del RD 240/2007 , como acertadamente se razona en la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO .- Costas Procesales

Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Debemos Desestimar como Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Ayala Leoz, en nombre y representación procesal de Pedro Jesús , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 20/2016 de fecha 27-01-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 53/2015; con imposición de las costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.