Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 265/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 34/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000034/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00166/2017

Apelante: Abelardo

Apelado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

Madrid, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación, número34/2017, el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil diecisiete , del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 11, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 141/2016, seguidos ante dicho Juzgado, entre partes, de una como recurrente apelante don Abelardo en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de fecha 2 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el interesado frente a la Resolución de la Directora de la Oficina de Conflictos de Intereses, de 5 de mayo de 2016, por la que se deniega, al ahora actor, la autorización de compatibilidad solicitada entre su trabajo en el sector público como Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Cáceres, y la actividad secundaria que se pretendía compatibilizar de árbitro de elecciones sindicales en la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación también en Cáceres. Habiendo sido parte la Administración demandada apelada, MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente en esta Sentencia don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11 en el proceso indicado, dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2017 en cuyo fallo se decía: Que desestimo el recurso contencioso administrativo Procedimiento Abreviado nº 141/16, interpuesto por D. Abelardo en su propio nombre y derecho, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmo. Sin costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la representación de la parte recurrente, don Abelardo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, el Abogado del Estado, impugnó dicho recurso, y se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2017 lo que se efectuó.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMEROEl acto administrativo originario impugnado es el ya referenciado con anterioridad, que se recoge en la sentencia apelada, de la siguiente forma:

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, PROCEDIMIENTO ABREVIADO 141/16 interpuesto por D. Abelardo en su propio nombre y derecho, la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de fecha 2 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el interesado frente a la Resolución de la Directora de la Oficina de Conflictos de Intereses, de 5 de mayo de 2016, por la que se deniega al ahora actor la autorización de compatibilidad solicitada entre su trabajo en el sector público como Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Cáceres, y la actividad secundaria que se pretendía compatibilizar de árbitro de elecciones sindicales en la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación también en Cáceres.

La resolución objeto de recurso denegó la compatibilidad argumentando que la actividad secundaria que se pretende compatibilidad es una prestación o servicio de carácter jurídico profesional que es compensada económicamente al profesional designado por la Administración laboral competente, y no figura entre las actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades relacionadas en el art. 19 de la Ley 53/1984 ; que aun considerando la actividad que se pretende compatibilizar como privada y siendo el plazo en este caso de tres meses, tampoco la resolución sería extemporánea; que, de considerarse la actividad como privada, como se reconoce en el informe de fecha 3 de marzo de 2016, debió el interesado haber solicitado el reconocimiento de compatibilidad para ella y no para desempeñar una segunda actividad pública, y, en todo caso tampoco cabría puesto que el interesado percibe un complemento específico cuya cuantía supera el 30% de sus retribuciones básicas.

Atendiendo pues a la alegación formulada por el recurrente ante esta vía jurisdiccional, en la que parte de la base de que la actividad de árbitro es una actividad privada, como ya afirmó en la propia vía administrativa con motivo del recurso, lo cierto es que, aunque el interesado no solicitó la compatibilidad de esta forma, sino que solicitó la compatibilidad con una segunda actividad pública, la resolución objeto de recurso se pronuncia también sobre la temporaneidad de la resolución dictada desestimando la solicitud, considerando la actividad para la que se solicitaba como privada, y además sobre el motivo por el cual tampoco procedería, por lo que procede analizar las alegaciones a las que se limita el escrito de demanda, referidas a estos extremos.

Razona la sentencia apelada, que no puede entenderse obtenida la compatibilidad solicitada por silencio administrativo, pues no ha transcurrido en ningún caso el plazo de cuatro meses desde que tuvo entrada en el órgano que debería resolver la petición del actor, el día 14 de enero de 2016, hasta que se dictó la oportuna resolución el día 5 de mayo de 2016, notificada el día 14 de mayo de 2016, pues estuvo suspendido el procedimiento 40 días desde el día 11 de febrero de 2016 hasta el 22 de marzo de 2016, por lo que en ningún caso ha transcurrido el plazo de cuatro meses que tenía la Administración para resolver conforme determina la Disposición Adicional Primera del R.D. 1777/1994 .

Asimismo, razona la sentencio que no podría concederse la compatibilidad, puesto que el complemento específico reconocido al solicitante, es superior al 30% de las retribuciones básicas que percibe por el puesto de trabajo principal, por lo que no podría reconocérsele la compatibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984

En su recurso de apelación, la parte apelante, crítica la sentencia apelada, sosteniendo que:

Se admite que el importe del complemento específico que tiene reconocido supera el 30% de sus retribuciones básicas, pero que ello no es transcendente en este momento, pues estima que ha adquirido el reconocimiento de la compatibilidad por silencio administrativo al haber transcurrido el plazo de tres meses que se fija como tiempo de duración para la tramitación de este tipo de expedientes, cuando la compatibilidad se solicita para una segunda actividad privada como es el caso, todo ello conforme determina la Disposición Adicional Primera del R.D. 1777/1994 , pues es admitida por la propia resolución impugnada que tiene dicha naturaleza privada.

Ha transcurrido el plazo de tres meses fijado, puesto que el escrito se presentó en fecha 30 de diciembre de 2015, y aun cuando se entendiese que la fecha de presentación debe ser cuando llega al órgano que debe decidir, dicho escrito tuvo entrada el día 14 de enero de 2016, y los tres meses terminaron el día 13 de abril de 2016, por lo que al notificarse el día 14 de mayo de 2016, habrían transcurrido los tres meses. Transcurso de tal período de tiempo aun cuando se admitiese que el expediente estuvo suspendido por tiempo de 40 días, pues el acuerdo que suspendió el expediente y solicitaba la emisión del preceptivo informe del órgano en que prestaba la actividad principal no se había emitido, pues iniciándose el plazo el día 15 de enero de 2016, terminaría el día 13 de abril de 2016 o 29 de marzo de 2016, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 , podrá suspenderse el trámite cuando se deba solicitar un informe preceptivo, pero en este caso deberá comunicarse a los interesados tanto al tiempo de pedirse como al tiempo de recepcionarse el mismo. Y como recoge la sentencia apelada, no se ha podido determinar en qué fecha se notificó el acuerdo de aportar el citado informe al ser ilegible el acuse de recibo remitido, en el que presuntamente debería haberse notificado el acuerdo de suspensión.

Por tanto, sostiene que ha logrado la compatibilidad por silencio administrativo.

El Abogado del Estado se opone a tales alegaciones y pretensiones.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe dilucidarse, para poder determinar si se ha producido o no la adquisición de la compatibilidad por silencio administrativo, es fijar cual es el plazo dentro del cual debería haberse dictado la resolución resolviendo el expediente.

La parte actora, cuando solicita la compatibilidad lo hace para una segunda actividad pública, y así se recoge en el escrito comunicándole que se ha recibido su petición y que el expediente deberá resolverse en el plazo de cuatro meses, situación consentida por la parte, entre otras razones porque era conforme con su petición.

Además hasta que no se resolviese la petición de compatibilidad, no podría determinarse si se trataba de una segunda actividad pública o privada, pues será en ésta en la que así debería establecerse, por tanto el plazo de tramitación será de cuatro meses.

TERCERO.-La siguiente cuestión es determinar si se ha adquirido por silencio tal compatibilidad.

Debe partirse de la fecha de 14 de enero de 2016 como aquella en que tiene entrada la petición de compatibilidad en el órgano que deberá resolverla, artículo 42.3.b) de la Ley 30/1992 : el plazo para dictar la resolución en los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La forma de computar el plazo de cuatro meses según establece el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 , y la doctrina unánime del Tribunal Supremo, sirva de ejemplo la de fecha 25 de octubre de 2016, será: 2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes, y terminara el mismo día en que se haya notificado o dictado el acuerdo.

En nuestro caso, si el escrito de petición se entiende presentado el día 14 de enero de 2016, el plazo de cuatro meses, se empieza a computar al día siguiente, y termina el mismo día del mes correspondiente a cuatro meses después, es decir el 14 de mayo de 2016.

Y esta es la fecha, en que el propio recurrente reconoce se le ha notificado la resolución denegándole la compatibilidad solicitada.

Por tanto es irrelevante que se le haya notificado o no el acuerdo solicitando informe, y la recepción del mismo, o que haya estado suspendida la tramitación del expediente o no, que en todo caso daría lugar a la oportuna responsabilidad o a la anulabilidad parcial de actos, convalidando los que no se viesen afectados por la misma.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 en el Procedimiento Abreviado n 141/2016, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n 11, confirmándola en todas sus partes.

Se hace expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia, a la parte apelante, ya que las cuestiones jurídicas que debieron resolverse por la sentencia de instancia, ya fueron resueltas en la misma, y la parte apelante ha insistido en sus argumentos, siendo plenamente consciente que aun cuando hubiera adquirido por silencio administrativo la compatibilidad, debería haberse impugnado por la Administración, al ser un derecho adquirido un acto contrario al ordenamiento jurídico, artículo 62.1.f) de la Ley 29/1998 , fijándose como cuantía máxima de las mismas la de 50 €, dada la facultad de ponderación de su cuantía que permite el artículo 139 de la Ley 29/1998

VISTOSLos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestimaen todas sus partes el recurso de apelación, número34/2017, el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil diecisiete , del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 11, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 141/2016, seguidos ante dicho Juzgado, entre partes, de una como recurrente apelante don Abelardo en su propio nombre y derecho, por ser la misma con forme a derecho por lo que procede su confirmación en todas sus partes.

Se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas a la parte apelante, si bien su importe no podrá exceder de 50€.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá testimonio a los autos principales y al rollo de apelación, y contra la que no cabe recurso, se devolverán los autos principales al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Le ída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.