Encabezamiento
RECURSO DE APELACION [RPL] - 000341/2019
N.I.G.: 46250-45-3-2018-0004797
SENTENCIA Nº 265/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
D/Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
D/Dª MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO
D/Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En VALENCIA a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el presente rollo de apelación 341/2019, interpuesto por D. Secundino representado por la procuradora Dª ROSA MARÍA CORRECHER contra la Sentencia nº 377/2019 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de VALENCIA en el procedimiento abreviado 633/2018, siendo parte apelada la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN representado y asistido por sus Servicios jurídicos.-
Actuando como Magistrada-Ponente la Ilma.Sra. Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado nº 7 de VALENCIA dictó Sentencia nº 377/2019 de 13 de marzo desestimatoria del recurso interpuesto.
Por el recurrente se presentó recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de la instancia con la estimación del recurso interpuesto.
La parte apelada se opuso solicitando la plena desestimación del recurso de apelación interpuesto.
SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tras haber sido discutida y resuelta la admisión del recurso quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día de 30 DE MARZO DE 2021, teniendo lugar la misma el citado día.
CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez quien expresa el parecer de la Sala.-
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.
SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho la Sentencia nº 377/2019 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de VALENCIA en el procedimiento abreviado 633/2018 por la que se desestima el recurso interpuesto confirmando el acto recurrido por ser ajustado a derecho sin imposición de costas.
La Sentencia apelada, tras delimitar el objeto de impugnación concretado en la pretensión de la parte recurrente quien ha venido prestando servicios para la demandada, como funcionario interino desde 1999 en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, en concreto desde 2012 y hasta la actualidad, ha venido ocupando la plaza NUM000, vacante en el Conservatorio Profesional de Música Mestre Tárrega de Castellón especialidad coro, considerando que existe una situación de frade de ley al haber venido satisfaciendo necesidades permanentes de la Administración, siendo que la duración máxima de la ejecución de la oferta de empleo para cubrir vacantes no puede exceder los tres años, alegando que a su entender la demandada ha incurrido en desviación de poder al cubrir mediante sucesivos nombramientos temporales un puesto de trabajo que debió cubrir con personal fijo, invocando el Acuerdo Marco Directiva 1999/70/CE así como la jurisprudencia del TJUE.
Procede a desestimar la demanda interpuesta en base a los siguientes razonamientos:
'... Tras el desistimiento parcial producido en el acto de la vista, en relación con la pretensión de que se reconozca al actor su condición de personal indefinido no fijo, el objeto del procedimiento queda circunscrito a la declaración del derecho del actor a permanecer en la plaza que ocupa en el Conservatorio de Música Mestre Tárrega de Castellón en tanto no se proceda a su provisión definitiva tras el proceso selectivo o se amortice la misma, lo que no puede ser estimado, pues la pérdida de la condición de funcionario interino, y por tanto el cese del actor, se produce por alguna de las causas tasadas en la ley, en concreto, por renuncia, pérdida de nacionalidad, por edad, por sanción disciplinaria de separación, por inhabilitación para cargo públicoo por finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento (existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionario de carrera entre otras), por lo que no cabe entender que ostente derecho a permanecer en la plaza más allá de lo que la normativa establece.
Por ello la demanda no puede prosperar.'
TERCERO.-La parte apelante se opone, e impugna la sentencia apelada invocando:
Desde el 25-1-1999 viene prestando sus servicios para la Conselleria de educación como funcionario interino del cuerpo de profesores de música y artes escénicas en virtud de sucesivos nombramientos como funcionario interino ocupando, durante los últimos 7 cursos, la misma plaza vacante de profesor de música y artes escénicas, especialidad coro.
El 12-7-2017 presentó escrito solicitando se le reconociera que la relación mantenida con la consellería era de carácter indefinido no fija hasta el momento en que se procediera a su provisión definitiva tras el correspondiente proceso selectivo.
Como motivos de impugnación frente a la sentencia apelada alega:
1. Incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia apelada sobre la alegación de fraude de ley y abuso en la reiteración de nombramientospara la misma plaza durante los últimos siete cursos.
Y ello por entender que la respuesta dada por la sentencia apelada, relativa a las causas que pueden dar lugar al cese del recurrente, obvia pronunciarse sobre tales alegaciones sin que el desistimiento parcial del recurrente, en el acto de la vista, justifique que no se realice pronunciamiento alguno sobre si ha habido, o no, abuso sobre lo que se ha pronunciado el TS en sentencia de 26-9-2018 y situación de abuso que de conllevar la subsistencia y continuación de la relación de empleo que era lo que en definitiva se solicitaba en la demanda.
2.Se alega, en segundo lugar, que la sentencia apelada vulnera los art. 10y 70 del EBEPy art. 5 del acuerdo marco, ante la existencia de abusos en la reiteración de nombramientos de funcionario interinopara ocupar una plaza vacante con infracción de la doctrina relativa a las consecuencias de dichos abusos en la contratación temporal.
Insiste en que en el presente supuesto se ha producido dicha situación de abuso con la reiteración en los nombramientos del recurrente sin que existan razones objetivas que justifiquen dicha reiteración e invocando, en último lugar, la improcedente imposición de costas.
Se aporta posteriormente por la parte apelante sentencia del TJUE de 20-3-2020 que se pronuncia sobre la cuestión planteada en la presente apelación y que, a su juicio, deja sin fundamento el motivo de desestimación de la sentencia apelada al considerar abusiva la renovación de los nombramientos del recurrente por cada curso escolar y sin que el cese del apelante, al término de cada curso escolar venga justificado por la finalización de la causa de su nombramiento.
Aportándose igualmente ulteriores sentencia del TSJ DE LA Rioja de 30-3-2020 y del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante de 8-6-2020 sobre abusos en la contratación de un interino.
Solicitando la revocación de la sentencia apelada con la estimación del recurso interpuesto.
CUARTO.-La parte apeladase opone al recurso de apelación rechazando la pretendida incongruencia omisiva de la sentencia apelada habida cuenta del desistimiento parcial del recurrente sin que se acredite la situación abusiva que se denuncia, estando justificados los sucesivos nombramientos del apelante en la existencia de vacantes sin cubrir solicitando sin más la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Asimismo aporta sentencias del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de Valencia desestimatorias de pretensiones idénticas a las aquí formuladas por el apelante.
QUINTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
La primera cuestión que se plantea en sede de apelación es la relativa a la incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no pronunciarse sobre la existencia de fraude de ley y abuso en la reiteración de los nombramientos del recurrente durante los últimos 7 años.
Y precisamente la pretensión contenida en el suplico de su demanda sobre el mantenimiento en dicha plaza se sustenta en la existencia de dichos abusos sobre los que la sentencia apelada no ha realizado pronunciamiento alguno
En segundo lugar se reitera, en sede de apelación la existencia de dicha conducta de abusos con vulneración de los art. 10 y 70 del EBEP así como el art. 5 del convenio marco, y todo ello al existir en el presente supuesto una situación de abuso en la utilización de las sucesivas contrataciones superando con creces el plazo de tres años que establece el art. 70 del EBEP.
La sentencia de la instancia recoge en su FD2 las pretensiones de la parte recurrente y con ello la relativa a la existencia de un fraude de ley en las sucesivas contrataciones del recurrente, y si bien no se pronuncia expresamente sobre la existencia de dicho fraude existe sin duda una desestimación implícita de dicha pretensión al acoger íntegramente el motivo de oposición de la demandada, circunscribiendo el objeto del recurso, tras el desistimiento parcial del recurrente, a la declaración del derecho del actor a permanecer en la plaza que viene ocupando, en tanto no se produzca su provisión definitiva, pretensión ésta que es desestimada considerando que, dada la condición del recurrente como funcionario interino el cese del mismo se produce por las causas prevista por la ley y, en concreto, en este supuesto, por la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento, lo que sin duda supone la desestimación del fraude de ley invocado en la demanda.
No ha existido, por tanto incongruencia omisiva, pues la sentencia de primera instancia ha considerado las circunstancias concurrentes en el caso y ha decidido la procedencia de desestimar las pretensiones del actor.
La decisión adoptada resuelve sobre el objeto del proceso, y lo hace motivadamente, tal como se expone en el fundamento de derecho tercero y en la sentencia a la que remite, cuya argumentación es también fundamento de la decisión aquí adoptada.
Entrando al fondo de la cuestión suscitada es relevante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada el 19 de marzo de 2020, Sala Segunda, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 dice:
'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo...la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal...
En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.
La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.
Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente.
... A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada.
En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'
Sobre una cuestión análoga a la que se plantea en el presente recurso de apelación ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección,entre otras en sentencia de 12-11-2020 recaída en rollo de apelación 618/2018 con cita a su vez a las sentencias recaídas en recurso de apelación 508/2018, en la sentencia 606/2020, de 21/septiembre, y también en el recurso de apelación, en la sentencia 631/2020, de 24 de septiembre, n.
En efecto, en primer término, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección 418/2020, de 12/junio, (recurso de apelación 184/2018),
'SEGUNDO.- Comenzando por la última de las referencias jurisprudenciales aducidas en el escrito de apelación, es necesario destacar que el recurso de casación 1305/2017ha sido resuelto por sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, S26- 09- 2018, nº 1426/2018 , Pte.: Menéndez Pérez, Segundo de la cual conviene retener no sólo su falta de traslación al caso que se planteó en la instancia - en cuanto al tiempo de formular la reclamación e incluso la demanda, el Sr. Saturnino permanecía nombrado como Funcionario interino catedrático de música y artes escénicas el conservatorio profesional de música Óscar esplá (vid F.2 acompañado a la demanda e informe de vida laboral)- cuanto enfatizar que nuestro Alto Tribunal, en tal pronunciamiento, precisamente descarta la pretensión hoy reiterada por la apelante, basada en la utilización abusiva de su contratación , al referir que 'la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre'.
A ello cabe añadir:
- No tiene amparo la petición de reconocimiento de la relación de la demandante con la Administración como de carácter laboral.
La relación jurídica entre el recurrente y la Administración es la de funcionario interino y no de contratado laboral, de acuerdo con la normativa de aplicación - Estatuto Básico del Empleado Público-.
En todo caso, este orden jurisdiccional no es competente para enjuiciar tal pretensión.
- Es de interés, finalmente, la referencia al contenido de la Sentencia del TS, de la Sección 4ª 607/2020, de 28/mayo (Roj: STS 1416/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1416Nº de Recurso: 6161/2017) (el destacado es nuestro), que a su vez se remite a la STJUE de 19/marzo/2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 :
'CUARTO. - El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo.
A) Precisión sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia apreciado por la el auto de admisión.
Según se ha visto ya, la Sección Primera nos dice en los razonamientos jurídicos del auto de admisión que en este recurso de casación, los argumentos expuestos en el escrito de preparación llevan -- al igual que en los que había admitido anteriormente y llevan los números 785 y 1305/2017 seguidos contra las sentencias que resolvieron las apelaciones 625 y 735/2017 a las cuales se remite la sentencia recurrida-- a apreciar que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia estas cuestiones:
'1ª. Si, constatada una utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C- 184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho persona.
2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva o en fraude de ley, de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento'
C) Las sentencias n.º 1425 y 1426/2018, de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785 y 1305/2017 .
Despejado el obstáculo opuesto por la Sra. Laura, hemos de decir que hemos resuelto ya esos dos recursos de casación mediante nuestras sentencias n.º 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre .
Abordan las mismas cuestiones de fondo que tenemos ahora ante nosotros y, en especial, en la primera, que contemplaba, como aquí ocurre, el cese de una eventual de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud a la que se le había renovado durante años su nombramiento con la sola justificación de las necesidades de servicio .
En cambio, en la segunda sentencia se afronta el cese por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz en 2012 de un arquitecto nombrado técnico de Administración Especial interino en 1993. En ambos casos, la Sala de Bilbao promovió cuestión prejudicial y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las resolvió en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 . Conforme a ella fueron estimadas las apelaciones y se reconoció a los recurrentes la condición de personal indefinido no fijo.
Nuestras sentencias llegaron en los dos asuntos a la conclusión de que había actuación abusiva de las Administraciones concernidas en el uso de la contratación temporal y se aplicaron el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE pero corrigieron a las de la Sala de Bilbao por no considerar procedente reconocer a los recurrentes la condición de indefinidos no fijos.
En su lugar, les reconocieron la subsistencia de la relación de empleo en tanto las Administraciones concernidas no aplicaran, respectivamente, el procedimiento previsto en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 , en el primer caso, y hasta que la corporación municipal cumpliera lo prescrito en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público en el segundo.
Previamente, una y otra sentencia afirman que no es aplicable la jurisprudencia social sobre la conversión, en caso de abuso , del personal temporal -- sea estatutario eventual o interino-- en personal indefinido no fijo....
D) La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia que tuvieron en cuenta dichas sentencias n.º 1425 y 1416/2018 y su reciente confirmación.
Conviene recordar la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial y la que recientemente ha expresado sobre la utilización abusiva por la Administración de los nombramientos temporales para cubrir necesidades permanentes.
El Tribunal de Luxemburgo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos acumulados C-184 y C-197/2015 , dijo:
'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.
2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 , en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión' .
Desde la idea de que los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, esa cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, mira a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de contratos temporales y reclama a los Estados, a falta de medidas legales equivalentes que los prevengan, que introduzcan una o varias de estas medidas:
'a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.
Y en su apartado 2 añade:
'2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
Recientemente, el Tribunal de Justicia ha vuelto sobre esta cuestión en su sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18 .
El primero se refiere a personal estatutario interino cesado años después de haber sido nombrado y al que la Comunidad de Madrid se había negado a reconocer la condición de personal estatutario fijo o, subsidiariamente, la de empleado público con estatuto similar.
Y el segundo a quien había sido personal estatutario temporal, también con muchos nombramientos sucesivos a lo largo de los años.
Esta sentencia dice que:
'no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C: 2016:679 , apartado 47)'.
Además, afirma:
'76. En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco,a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
77. La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si una disposición como la controvertida en los litigios principales no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 49 y jurisprudencia citada)'.
Por eso, habida cuenta de que los Juzgados remitentes señalaron la existencia de:
'un problema estructural en el sector público de la sanidad española, que se traduce en un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector, así como en la inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida'
Concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco:
'se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal'.
Sobre las medidas idóneas para sancionar ese proceder de las Administraciones Públicas, el Tribunal de Justicia dice que:
'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
Y confirma que el consentimiento del empleado público afectado no priva de carácter abusivo a la reiteración de nombramientos o contratos temporales para atender necesidades permanentes, así como que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su ordenamiento interno y mediante los métodos de interpretación que reconoce, han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme al objetivo que persigue.
E) La solución que ha de darse al presente litigio.
Del contraste entre las situaciones de la Sra. Laura, por un lado, y de la recurrente que obtuvo un fallo en parte favorable en nuestra sentencia n.º 1425/2018 , por el otro, las diferencias advertidas son estas: (i) la duración de la respectiva relación de empleo, de tres años, aquí, mientras que fueron muchos más entonces; (ii) la constatación por la sentencia de apelación de que las funciones para cuyo desempeño fue nombrada personal eventual la Sra. Laura eran permanentes, estructurales, mientras que en aquel caso no había llegado a establecerse ese hecho; y (iii), mientras que ahora estamos ante la calificación del nombramiento como de sustitución y se restablece a la recurrente en su empleo en tanto no regrese su titular o se amortice, previa determinación, en ejecución de Sentencia, de cuál de los dos puestos vacantes pero reservados a sus respectivos titulares es el que cubría la demandante, allí se reconoció a la recurrente la condición de indefinida no fija hasta que se aplicara el expediente del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .
Las dos primeras diferencias no son de entidad suficiente para excluir la sustancial identidad entre los casos ni, por tanto, impedir que se siga aquí la misma idea principal que inspira a la sentencia n.º 1425/2018 . No es otra que la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. La reiteración de nombramientos es común y la utilización indebida del nombramiento eventual también.
La tercera diferencia, aun dentro de la misma finalidad perseguida por la sentencia n.º 1425/2018 , sí impone una distinta solución.
En efecto, el nombramiento eventual de la Sra. Laura -- según el examen de los hechos efectuado por la Sala de Bilbao, no desvirtuado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud-- se hizo para atender una necesidad estructural, permanente , en un puesto funcional vacante pero reservado a su titular. Por tanto, se daba el supuesto previsto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 .
De ahí que la sentencia de apelación --que antes ha diferenciado las variedades de personal estatutario temporal -- le reconozca el derecho a mantenerse en el puesto del que fue cesada hasta la reincorporación de su titular o la amortización del mismo.
En consecuencia, no nos enfrentamos a la aplicación de la jurisprudencia laboral sobre la conversión de puestos temporales en indefinidos no fijos cuando media abuso del empleador, sino al restablecimiento del régimen previsto por el artículo 9 de la Ley 55/2003 , habida cuenta de que se ha cesado a quien fue nombrada personal estatutario eventual cuando, en realidad, era de sustitución del titular del puesto sin que se reincorporara éste ni hubiera perdido el derecho a hacerlo.
Se trata, pues, de un supuesto semejante al que afrontamos en nuestra sentencia n.º 1224/2019, de 24 de septiembre (casación n.º 1668/2017 ), en la que ya dijimos que las causas de cese del personal estatutario temporal de sustitución son solamente la reincorporación del titular o su pérdida del derecho a reincorporarse.
Esto significa que la Sala de Bilbao no ha seguido la jurisprudencia laboral ni ha acudido a la figura del personal indefinido no fijo sino que se ha servido del ordenamiento jurídico interno, del artículo 9.4 de la Ley 55/2003 , para hacer frente al abuso en el empleo público por ella descrito en la sentencia de apelación.
No se dan, por tanto, la circunstancias que llevaron a la estimación parcial de los recursos de casación y contencioso-administrativo en el proceso terminado por la sentencia n.º 1425/2018 , de manera que procede desestimar el recurso de casación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ya que la sentencia de apelación no infringe los preceptos legales invocados ni aplica erróneamente la Directiva 1999/70/CE ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la ha interpretado.
En cuanto al derecho a la indemnización, dado que no se pidió por la Sra. Laura, ni se ha planteado por la recurrente en casación no hay que hacer ningún otro pronunciamiento distinto del que hicimos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .
SEXTO. - La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso , hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.
Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .
Es decir:
'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización.
Pero el reconocimiento del derecho:
a) depende de las circunstancias singulares del caso;
b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso ; y
c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso , pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
El demandante plantea su pretensión en los términos que hemos reflejado en los antecedentes de esta sentencia; ha de tenerse en cuenta que hay que partir de la posición que describe en la demanda, pues lo que impugna, según recuerda en la misma, es la desestimación por silencio de su solicitud de reconocimiento de su condición de trabajador laboral fijo o subsidiariamente indefinido no fijo en el puesto de trabajo que ocupa .
Sobre las bases descritas, no cabe acoger la pretensión que plantea el actor en su demanda y que reitera en la apelación pues no tiene encaje jurídico al amparo de la normativa y doctrina judicial europea que esgrime.
Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.
Finalmente y sobre la inexistencia de un supuesto de abuso o fraude de ley en los sucesivos nombramientos de los que ha sido objeto el recurrente, con atención a la anterior doctrina expresada, esta misma Sala y sección en reciente sentencia de 20-1-2021 recaída en rollo de apelación 123/2019 ha tenido ocasión de declarar lo siguiente:
'SÉPTIMO.- Como vemos la sentencia del TJUE de 20/marzo/20, se refiere al personal estatutario temporal de los servicios de salud que pueden ser objeto de una variedad de contratos temporales al amparo del art. 9 de EM , por lo que la doctrina que sienta debemos acomodarla al ámbito docente sujeto a otra regulación y a las circunstancias concretas del caso que analizamos.
Pues bien, de lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho quinto, se desprende que el Conservatorio Profesional Maestro Vert de Carcaixent era de titularidad municipal, y que de acuerdo con el Convenio entre la Conselleria de Educacion y el Ayuntamiento de Carcaixent, de 26/junio/87,la asunción de la titularidad por la Generaliatat, ha de producirse por Decreto del Consell, momento a partir del cual la Conselleria proveerá las plazas docentes vacantes por el procedimiento que corresponda.
Por tanto hasta el Decreto 21/17, de 22 de diciembre, por el que se produce la integración con efectos para el curso 17/18, la Generalitat Valenciana, no pudo incluir ni ofertar las plazas del Conservatorio Maestro Vert de Carcaixent a través de los procedimientos ordinarios para la provisión de vacantes.
Como consecuencia de lo anterior, el apelante fue nombrado anualmente como funcionario interino, profesor de fundamentos de composición en el puesto 811775 del Conservatorio de Música de Carcaixent sin concurrencia con otros interinos. Y no fue hasta el curso 17/18, una vez producida la integración cuando dicho puesto de trabajo se oferta para su cobertura interina a todos los inscritos en la bolsa de trabajo correspondiente de la GV, al estar integrado el conservatorio en un centro publico docente no universitario de la GV., resultando nombrada de nuevo la apelante en dicho puesto de trabajo como funcionaria interina para el curso 17/18.
Tras la integración del Centro en la GV los procesos de acceso a la condición de funcionario interino se producen mediante el acceso a la condición, y no para centro determinado, sin perjuicio de que en el proceso de adjudicación de puestos como funcionarios interinos se produzcan determinadas prioridades que respondan a las preferencias del aspirante que resulta nombrado.
No estamos ante una situación de interinidad por vacante específica, situación anterior a la integración, que tenia una vinculación con el centro, sino en un nombramiento por necesidades de la planificación educativa. No es el centro escolar o docente el que nombra al funcionario interino, sino la Administración educativa y sobre la base de una 'bolsa de empleo', o listado de aspirantes y según un proceso anualizado. Así pues, la adjudicación de la plaza concreta en que desempeña sus servicios no sirve, en la forma que pretende la apelante a unas concretas necesidades educativas de un centro cubiertas por un determinado docente interino. Siendo relevante que la relación de servicio se extingue válidamente al final del periodo lectivo de cada curso escolar, sobre la base de razones objetivas y predeterminadas.
Por todo ello, y siendo cierto que se ha producido una reiteración de nombramientos como funcionario interino docente, no podemos declarar que los mismos hayan sido celebrados en fraude de ley o con abuso de derecho.
Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado no procede en el supuesto que aquí nos ocupa la declaración de que ha existido el pretendido fraude de ley invocado en la demanda con las consecuencias jurídica s que en el mismo se pretende y por ello, siendo conforme a derecho la respuesta dada en la instancia procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de la instancia
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva expresa imposición de costas a la parte apelante limitadas a la cuantía de 800 euros por todos los conceptos sin que nada justifique la no imposición de costas en la instancia de conformidad con el criterio del vencimiento propugnado por el art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino representado por la procuradora Dª ROSA MARÍA CORRECHER contra la Sentencia nº 377/2019 de 13 de marzo dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de VALENCIA en el procedimiento abreviado 633/2018, siendo parte apelada la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN representado y asistido por sus Servicios jurídicos.-
Con expresa imposición de costas a la parte apelante en los términos expuestos en el FD6 de la presente resolución.
Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA, según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.
