Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 265/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 572/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 572/2021

SENTENCIA NÚMERO 265/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 248/2018, en el que se impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, de veintiuno de febrero de 2018, sobre resolución del escrito de alegaciones presentado contra acuerdo, de veinte de noviembre del año anterior, por el que se incoó el expediente para resolver las incidencias surgidas en la ejecución del contrato de gestión del servicio público de limpieza urbana, recogida y trasporte de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, por las diferencias surgidas en la interpretación de la cláusula 36.ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, que regían el citado contrato, y aprobación de la revisión de precios del contrato correspondientes al segundo semestre de 2016.

Son parte:

- APELANTES: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S. A., GMSM MEDIO AMBIENTE S. A., y UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, representadas por la procuradora D.ª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ y dirigidas por el letrado D. JUAN JAVIER LABAYEN ANDONAEGUI.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento ordinario 248/2018, sentencia 155/2021, de dieciocho de febrero.

Contra esta resolución, la procuradora de los tribunales doña Soledad Carranceja Díez, actuando en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (en adelante, FCC), GMSM Medio Ambiente, S.A. (en adelante GMSM) y UTE LV RSU Vitoria-Gasteiz (en adelante, UTE LV RSU) presentó, el dieciocho de marzo del pasado año, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se revocara la sentencia objeto del recurso y, en consecuencia, se estimaran íntegramente las pretensiones de esa parte, contenidas en la demanda deducida en el procedimiento de primera instancia; todo ello, con condena en costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-Cinco días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

El día dieciséis del mes siguiente, la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz presentó escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia que desestimara el recurso de apelación, en los términos expuestos, y confirmara la sentencia que el recurso cuestionaba.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Dado que no se había solicitado la celebración de vista ni la apertura de período probatorio, se señaló para la votación y fallo el treinta de junio del corriente; fecha en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, FCC, GMSM y UTE LV RSU se alzan contra la sentencia 155/2021, de dieciocho de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz. Esta sentencia desestimó el recurso por ellas planteado contra el acuerdo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, de veintiuno de febrero de 2018, sobre resolución del escrito de alegaciones presentado contra acuerdo, de veinte de noviembre del año anterior, por el que se incoó el expediente para resolver las incidencias surgidas en la ejecución del contrato de gestión del servicio público de limpieza urbana, recogida y trasporte de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, por las diferencias surgidas en la interpretación de la cláusula 36.ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, que regían el citado contrato, y aprobación de la revisión de precios del contrato correspondientes al segundo semestre de 2016.

En primer lugar, el magistrado afirma que el recurso contencioso-administrativo sería una mera reproducción de los argumentos utilizados en la vía administrativa previa, que habrían sido rechazados motivadamente por la resolución impugnada.

En segundo lugar, rechaza que se haya vulnerado la doctrina de los actos propios, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. Argumenta que lo que las actoras estarían invocando serían manifestaciones efectuadas por funcionarios durante la tramitación del procedimiento. En particular, harían referencia al jefe de contabilidad. Sin embargo, el juzgador considera que tales manifestaciones carecerían de virtualidad a los efectos pretendidos, dado que no nos encontraríamos ante verdaderos actos jurídicos que vinculen a la administración. De hecho, todos los actos reales producidos se habrían manifestado en el mismo sentido.

En tercer lugar, el magistrado analiza cuál es la interpretación que ha de darse a la cláusula 36.ª del PCAP. En concreto, examina si deben o no ser objeto de revisión de precios los costes referidos a antigüedades medias, primas de jubilación e índice de absentismo, en referencia al segundo semestre de 2018.

Para resolver esta cuestión, el juzgador se remite al artículo 210 del TRLCSP y a los dictámenes del COJUA. De ellos extrae la conclusión de que las recurrentes estarían intentando forzar la literalidad de una cláusula que, en realidad, sería muy clara. Su finalidad, con ello, sería la de eludir sus responsabilidades, dado que la fórmula de revisión de precios incluida en los pliegos tendría como finalidad que los principales factores variables que intervienen en el cálculo de los costes laborales (antigüedades medias, primas por jubilación y tasa de absentismo) fuesen estimados por los licitadores de acuerdo con su experiencia, conocimiento o por cualquier otro método incorporado a su oferta económica como compromiso de la oferta, durante toda la vigencia del contrato. De manera que nos encontraríamos ante elementos de riesgo y ventura del contratista. Por consiguiente, de revisarse tales conceptos, se reduciría el riesgo hasta, prácticamente, hacerlo desaparecer.

Por lo que se refiere a las antigüedades medias y primas por jubilación, la sentencia se remite al informe del Servicio de Contabilidad para llegar a la conclusión de que no se trataría de elementos imprevisibles.

En cuanto al absentismo laboral por accidente y enfermedad, señala que tendría diversas causas. De tal manera que el contratista dispondría de mecanismos para reducirlo hasta porcentajes razonables. Destaca que la UTE realizó una proposición económica para la que tuvo en cuenta el absentismo laboral, considerando que sería sensiblemente inferior al registrado hasta esa fecha. Ello supondría que la actora consideraría factible aplicar mecanismos para su reducción.

Asimismo, el magistrado niega que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor. Señala que se trataría de un factor conocido, si bien no se sabría su extensión concreta en cada momento.

Para concluir, el juzgador señala que, en los casos en que, en un contrato de gestión de servicios públicos, el pliego de cláusulas ha establecido una fórmula polinómica para la revisión de precios, solo podrían ser revisados los elementos de la estructura de costas previstos en esa fórmula, y en los términos en ella fijados. La aceptación de esas condiciones llevaría implícita la asunción del riesgo y ventura por el contratista.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alzan UTE LV RSU, FCC y GMSM, en un extensísimo escrito que alcanza los 52 folios.

Por lo que se refiere a la interpretación de la cláusula de revisión de precios, las apelantes consideran que la sentencia confunde dos cosas, a saber: cómo se elabora la oferta durante el proceso de licitación; y la aplicación de la fórmula de revisión de precios al contrato.

Reconoce que, cuando hizo su oferta, esa parte analizó toda la información que le fue remitida, con el fin de hacer una oferta en los términos más competitivos posibles. Ahora bien, el debate no sería, a su juicio, en qué condiciones se hizo esa oferta, sino si la cláusula 36.ª permite incluir, a efectos de revisión de precios, conceptos tales como el absentismo, las antigüedades y las primas por jubilación. Considera, pues, que en ningún punto vincularía la oferta y sus circunstancias a la revisión de precios. Igualmente, entiende que sería irrelevante que alguno de los conceptos sea más o menos previsible.

A continuación, el recurso hace referencia a las revisiones de precios del anterior contrato. En él se revisarían, anualmente, conceptos tales como las primas por jubilación, cambios en el apartado de permisos y licencias, variaciones en antigüedades por sentencias judiciales o absentismo laboral. Ello habría llevado a los oferentes que conocían el anterior sistema, a entender que este se mantenía, a la vista de que la redacción del pliego en este punto era la misma que en el contrato anterior. De tal modo que, a su juicio, si la administración deseaba modificar el sistema previo, debería haberlo advertido expresamente. El hecho de que no lo hiciera no respondería, según su criterio, a un error, sino a su voluntad de mantener el mismo sistema. Otra cosa es que después cambiara su intención al respecto. En cualquier caso, la forma de actuar anterior de la administración demostraría que el hecho de que determinados conceptos sean previsibles no impediría su toma en consideración a la hora de llevar a cabo la revisión del precio.

Por otro lado, niega que los pliegos prohíban cualquier fórmula de revisión de esos conceptos. Únicamente se rechazaría la revisión de menara aislada o independiente. De hecho, en aquellos casos en que los pliegos habrían querido excluir algún concepto, lo habrían hecho de forma clara.

Seguidamente, el recurso destaca que la propia COJUA habría reconocido que los datos en cuestión solo podrían conocerse con precisión después de producidos. Por su parte, el ayuntamiento habría corroborado que el absentismo se habría disparado de forma desproporcionada, imprevisible y ajena a toda lógica. De manera que tales datos serían muy diferentes a los sufridos por la empresa en otras ciudades.

Las apelantes explican que, a su juicio, los pliegos pretenderían evitar que se realizaran revisiones diarias del precio por estos conceptos. De manera que solo cabría hacerlas una vez al año. De hecho, defiende que el propio juzgador de instancia compartiría esta forma de interpretar la cláusula 36.ª, si bien habría llegado a la conclusión de que había que atender a la finalidad de los pliegos en su conjunto. Ello plantearía la duda de si sería posible soslayar el tenor literal de un contrato atendiendo a su finalidad.

Para resolver esa cuestión, el recurso se remite a los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Considera que, siendo tan clara la interpretación literal, no cabría desvirtuarla aplicando otros criterios. La mejor prueba de esa claridad sería que hasta el jefe del Servicio de Contabilidad del ayuntamiento la compartiría. Además, sostiene que las otras empresas que participaron en la licitación habrían hecho la misma interpretación de la cláusula. Argumenta que, de considerarse que ese coste habría de ser asumido por el adjudicatario, no se comprenderían las ofertas presentadas.

Niega que el debate gire en torno al riesgo asumido por la contratista con su oferta, sino alrededor de si, al realizarla, era lógico interpretar que la revisión de precios incluía esos tres conceptos. Argumenta que el riesgo y ventura ha de ser el que resulte, exclusivamente, de las condiciones fijadas en el pliego. De tal manera que, a su juicio, la sentencia no tenía que haber hecho ninguna valoración al respecto.

El recurso continúa afirmando que no es creíble pensar que, en un contrato con una duración de ocho años, una empresa pueda asumir un riesgo como el que se daría de excluirse de la revisión los conceptos objeto de discusión. Afirma que el adjudicatario únicamente tenía que asumir el riesgo en el primer año, en que no cabía la revisión. A partir de ahí, el riesgo sería inasumible, habida cuenta de que nos encontraríamos ante conceptos sumamente cambiantes.

Nuevamente, el escrito trata de justificar que la sentencia habría incurrido en un error al acudir a un criterio de interpretación teleológico, dado que, a su juicio, habría que estar a la voluntad de las partes. No obstante, en la medida en que, en el caso que nos ocupa, los pliegos habrían sido redactados unilateralmente por la administración, no podría utilizarse este criterio interpretativo. En cualquier caso, y pese a que correspondería a la administración la prerrogativa de interpretar el contrato, los criterios fijados por esta estarían sometido a revisión en vía jurisdiccional.

A continuación, las apelantes hacen referencia a «los actos propios del personal del ayuntamiento». En concreto, hace referencia a varios correos electrónicos cruzados entre la adjudicataria y esos empleados. En esos correos, el jefe de contabilidad del ayuntamiento aceptaría incluir esos tres conceptos en la revisión de precios.

Sin embargo, apenas un mes después, esos mismos empleados habrían cambiado drásticamente de opinión. Ello demostraría, a juicio de las recurrentes, que la cláusula 36.ª sería, cuanto menos, interpretable. Reconoce que no nos encontraríamos ante actos administrativos vinculantes. Ahora bien, acreditarían que se trataría de un pliego oscuro, y pondrían de relieve la mala fe del ayuntamiento. Afirma que la administración sería consciente de que esa parte tendría razón. Y, tratándose de una cláusula oscura, su interpretación no podría perjudicar a quien no intervino en su redacción.

Para concluir, el recurso explica que el cambio de criterio del ayuntamiento coincidió con el inicio de las negociaciones entre ambas partes para la resolución del contrato por mutuo acuerdo. De hecho, solo cuando la contratista anunció la adopción de medidas para rebajar el absentismo, surgieron problemas que incluían una amenaza de huelga. Sería entonces cuando el ayuntamiento planteó la posibilidad de resolver el contrato, y se rechazó la inclusión de esos tres contratos en la revisión del precio. Ello demostraría que el cambio de criterio se habría debido a cuestiones ajenas a la recta interpretación de los pliegos. Además, la empresa habría adoptado todas las medidas a su alcance para evitar el absentismo. Esas medidas habrían dado lugar a una huelga. De manera que habría sido el propio ayuntamiento quien habría exigido que se pusiera fin a tales medidas.

TERCERO.- POSICIÓN DEL APELADO.

Por su parte, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz reclama la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar, interesa que se desestime automáticamente el recurso, dado que, a su juicio, se limitaría a reiterar los argumentos ya utilizados en la demanda, y que habrían sido debidamente contestados por la sentencia de instancia. De manera que no indicaría los reproches que se harían a esta, sino que las apelantes se limitarían a intentar imponer su criterio frente a las valoraciones realizadas por el magistrado.

Igualmente, considera que no sería posible sustituir la valoración de las pruebas llevada a cabo por el juzgador por la propia de las apelantes. Esa sustitución únicamente sería posible en los casos en que se hubiera incurrido en una valoración ilógica o disparatada.

En segundo lugar, el ayuntamiento explica que nos encontraríamos ante una cuestión interpretativa. Así, se trataría de determinar el sentido de la cláusula 36.ª del PCAP. Más en concreto, el problema estaría en el inciso «de manera aislada o independiente». Pues bien, a su juicio, las apelantes estarían intentando retorcer esas palabras para que digan lo que no dicen.

A partir de ahí, la administración hace referencia al artículo 210 TRLCSP. Igualmente, niega que la prueba testifical practicada aporte nada para resolver la cuestión suscitada, dado que sería la administración quien disfrutaría de la prerrogativa de la interpretación, y no los trabajadores de la contratista.

El apelado defiende que, desde un primer momento, su intención era la de trasladar el riesgo derivado del absentismo a la empresa. De manera que este riesgo tendría que haber sido analizado y valorado en el momento de presentar la correspondiente oferta. Esta misma reflexión sería aplicable a los conceptos de antigüedades medias y primas de jubilación.

El ayuntamiento comparte la conclusión, alcanzada en la sentencia, de que la voluntad de las apelantes sería la de eludir sus obligaciones.

Para concluir, la administración niega que la cláusula en cuestión sea oscura. Considera que la contratista tenía datos suficientes, en el momento de presentar su oferta, para calcular el número de trienios de cada trabajador. Lo mismo podría decirse de las primas por jubilación anticipada, que podrían haber sido previstas y tenidas en cuenta a la hora de elaborar la oferta.

Por lo que se refiere al absentismo, insiste en que la voluntad del ayuntamiento era, desde un principio, trasladar ese riesgo a la empresa. De hecho, se le habría advertido expresamente de la necesidad de tener en cuenta que las circunstancias que lo determinaban podían variar a lo largo de la vida del contrato. Considera que la empresa incurrió en falta de previsión. Ahora bien, no cabría trasladar tal imprevisión a la administración.

A mayor abundamiento, el escrito de oposición a la apelación destaca que la UTE era también la adjudicataria del anterior contrato. De manera que era perfectamente consciente de las circunstancias y vicisitudes que lo rodeaban. Asimismo, conocía la voluntad del ayuntamiento de modificar la cláusula de revisión para excluir determinados conceptos que, hasta entonces, se venían aplicando.

El ayuntamiento señala que las palabras «aislada» e «independiente» harían referencia a determinados conceptos que, dada su variabilidad en el devengo, se revisaban anualmente de forma aislada o independiente, y no se incorporaban al importe del contrato principal.

En cualquier caso, reprocha a las apelantes el que, antes de presentar la oferta, no hicieran uso de la facultad prevista en el artículo 158 del TRLCSP.

CUARTO.- CRÍTICA SUFICIENTE DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

En primer lugar, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz pretende que se desestime directamente el recurso de apelación porque, a su juicio, no contendría una verdadera crítica de la sentencia de instancia, sino que se limitaría a reiterar los argumentos que ya se emplearon con la demanda.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que «[e]l recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos [...]

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente «...(d)el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ad quemsino una verdadera revisión de la sentencia apelada».

Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar el reparo formal planteado por la administración. Ello por cuanto encontramos, en el recurso de apelación planteado, referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado. De hecho, el recurso hace constante referencia a los errores en que, a juicio de las apelantes, habría incurrido la sentencia de instancia, y trata de combatirlos.

Hemos de tener en cuenta que acoger el defecto esgrimido por la administración sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia. Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencia de esta sala 602/2013, de seis de noviembre).

Conforme al planteamiento expuesto, hemos de rechazar el defecto formal opuesto por el apelado y entrar a conocer el fondo del recurso.

QUINTO.- REVISIÓN DEL PRECIO.

La cuestión planteada por las apelantes se refiere a la interpretación que ha de efectuarse de la cláusula 36.ª PCAP del contrato de gestión del servicio público de limpieza urbana, recogida y trasporte de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

La cláusula que ha de ser interpretada tiene el siguiente contenido:

«De conformidad con el artículo 89 del TRLCSP, se aplicará la revisión de precios una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.

Sistema de revisión de precios aplicable:

La oferta económica presentada por el licitador se entenderá formulada para el primer año de prestación del contrato, anualidad a la que no se aplicará cláusula o fórmula alguna de actualización del precio del contrato, circunstancia esta que debe tenerse muy en cuenta en la formulación de la oferta inicial.

Transcurrido ese primer ejercicio desde el inicio de la ejecución del contrato, que servirá de base para la primera revisión de precios, estos se actualizarán en aplicación de la fórmula y a las especificaciones que a continuación se detallan [...]

El sistema de revisión de precios aplicable es el que se detalla a continuación, con indicación de la fórmula aplicable. La revisión se efectuará de acuerdo con las siguientes especificaciones:

- La obtención de los costes tanto de las antigüedades medias como de las primas por jubilación, lo realizará libremente el licitador atendiendo a las circunstancias personales del personal que prevea contratar durante toda la vigencia del contrato, atendiendo para ello a las previsiones contenidas en el pliego y al personal que prevean destinar a la ejecución del contrato. Aunque es obvio que estos costes pueden variar durante la vigencia del contrato, ya que dependen de las citadas circunstancias personales, no se realizará ninguna actualización de precios derivada de estos conceptos de manera aislada o independiente.

- La tasa, índice, o coeficiente de absentismo lo establecerá el licitador libremente en función de las estimaciones que considere oportunas, basada en el índice de absentismo actual y que se anexa en el Pliego de condiciones técnicas, la experiencia que tenga de otras contratas o en cualquier otro método. Como es lógico, debe tenerse en cuenta al formular la proposición económica, que las circunstancias que determinan esta tasa puedan variar durante la vigencia del contrato. Las horas efectivas, tanto del personal como de la maquinaria, ofertadas por el licitador suponen un compromiso en caso de ser adjudicatario, de tal manera que se exigirá su prestación con independencia del nivel de absentismo real que se produzca, descontándose de las certificaciones mensuales en caso que no se hayan realizado. De manera análoga a las antigüedades y a las primas por jubilación, no se realizará ninguna actualización de precios derivada de este concepto de manera aislada o independiente.

- No será objeto de actualización los costes correspondientes a las amortizaciones de inversiones de cualquier tipo y financiación ajena.

- Las ampliaciones y modificaciones de contrato se valorarán según los últimos precios actualizados, de tal forma que se puedan incluir en la base del contrato para ulteriores actualizaciones.

- Solo se realizará una actualización de precios por ejercicio».

Tienen razón las apelantes cuando señalan que, de acuerdo con el artículo 1.281 del Código Civil, «[s]i los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas».

Igualmente, tienen razón en cuanto a que los términos de la cláusula 36.ª antes expuesta son claros y no dejan lugar a dudas en cuanto a su intención. Ahora bien, en ellos no se dice lo que pretende el recurso.

La cláusula explica cuándo y cómo se han de revisar los precios del contrato. Igualmente, excluye, de manera expresa, algunos conceptos que no se habrían de tomar en cuenta para llevar a cabo esa revisión. Entre esos conceptos se cuentan los tres que las apelantes pretenden incluir en la revisión, a saber: antigüedad, primas por jubilación y absentismo.

Es cierto que en los tres casos se indica que no se realizará ninguna actualización de esos conceptos «de manera aislada o independiente». Ahora bien, no se puede dar a esta expresión el sentido pretendido por la UTE y sus integrantes. Estas defienden que lo que se excluye es la posibilidad de revisar estos conceptos cada vez que se produzca un cambio en alguno de ellos, de tal modo que solo cabría su modificación de forma anual. Ahora bien, si la administración hubiera querido limitar esa revisión a que se efectuara una vez al año, así lo habría dicho. No obstante, no es eso lo que dice la cláusula. De tal manera que lo que pretende, en realidad, es que se haga una revisión del precio que no incluya una valoración individualizada de cada uno de esos conceptos. De hecho, tanto para las antigüedades y las primas de jubilación como para el índice de absentismo, la cláusula indica de forma expresa la necesidad de que los licitadores, a la hora de presentar su oferta, presenten esta teniendo en cuenta los gastos que generarían esos conceptos durante todo el plazo de duración del contrato. Ello evidencia el interés de la administración de excluir de la revisión tanto la antigüedad y las primas de jubilación como el absentismo. De hecho, en la fórmula que se incorpora para calcular los costes laborales no se hace ninguna referencia a tales elementos.

Las recurrentes rechazan las referencias que contiene la sentencia a la necesidad de que, al presentar su oferta, la UTE tuviera en cuenta los gastos que pudieran generar tales conceptos. Además, afirman que los tres licitadores habrían interpretado la cláusula 36.ª de la misma forma, dado que todas las ofertas habrían sido similares, pese a que no incluir esos conceptos en la revisión de precios durante los 8 años de duración del contrato sería, a su juicio, insostenible para la contratista.

La afirmación realizada por las apelantes de que todos los licitadores habrían interpretado la cláusula en el mismo sentido está huérfana de toda prueba. Los testigos propuestos por las apelantes, que se manifestaron en ese sentido, se limitaron a dar su opinión al respecto (teniendo en cuenta, además, que trabajan para las recurrentes). Ahora bien, comoquiera que carecen de relación con los otros licitadores, no pueden saber cómo interpretaron la cláusula en cuestión. De tal manera que únicamente manifestaron su impresión.

Pero es que, aun cuando se hubiera aportado prueba de la forma en que los otros licitadores entendieron la cláusula de revisión de precios, lo cierto es que ello no cambiaría sus términos literales, y lo que de ellos resulta. Y es que no corresponde a los licitadores determinar cómo han de interpretarse las cláusulas de los pliegos.

Por otro lado, si, tal y como afirman las recurrentes, la no revisión de esos conceptos durante ocho años era insostenible, así debió valorarlo antes de presentar su oferta. Pero lo cierto es que los pliegos excluían la posibilidad de que la revisión de precios incluyera los conceptos de antigüedad, primas de jubilación y absentismo.

En cualquier caso, los conceptos de antigüedad y primas de jubilación pueden ser calculados con cierta precisión por el licitador al presentar su oferta.

Es cierto que el índice de absentismo puede ofrecer un mayor grado de incertidumbre. Ahora bien, ello no quiere decir que la administración haya de correr con ese riesgo. Lo que no es de recibo es que la UTE haya presentado una oferta ajustando al máximo los precios, y que, cuando estos parecen insuficientes, pretenda hacer recaer las pérdidas sobre la administración.

Todo contrato y prestación de un servicio conlleva un riesgo para el empresario. Y esta regla general se aplica también a los contratos suscritos con la administración. En efecto, tal y como señala el juzgador en su sentencia, el contrato se celebra a riesgo y ventura del contratista ( artículo 215 del TRLCSP). En el caso que nos ocupa, dicho principio aparece recogido en la cláusula 35.ª del PCAP.

Pues bien, los posibles incrementos en el índice de absentismo son un riesgo al que se enfrentan los empresarios, y que únicamente ha de repercutir en estos. Los licitadores han de intentar, a la hora de presentar su oferta, tener en cuenta la posibilidad de que se produzca un incremento en ese parámetro. Del mismo modo, deberán poner en marcha mecanismos para intentar poner fin a esa situación indeseada. Pero, en cualquier caso, nos encontramos ante un riesgo propio del ejercicio de una actividad que no tiene por qué hacerse recaer sobre la administración. Máxime cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, los pliegos han excluido expresamente la posibilidad de valorar esos conceptos a la hora de revisar los precios del contrato.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS.

Habida cuenta de que se ha rechazado el motivo de inadmisión invocado por la administración, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 572/2021 planteado por la procuradora de los tribunales doña Soledad Carranceja Díez, actuando en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., UTE LV RSU Vitoria- Gasteiz y GMSM Medio Ambiente, S.A., frente a la sentencia 155/2021, de dieciocho de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que confirmamos en su integridad.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0572 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 05 de julio de 2022.