Sentencia Administrativo Nº 2651/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 366/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02651/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

65591

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0106622

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000366 /2008

Sobre EXTRANJERIA

De D. Ignacio

Representante: PROCURADORMARIA TERESA ALBA ALONSO

Contra: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

Rollo núm. 366/08

Dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 330/07

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

NÚMERO 2 DE SALAMANCA

SENTENCIA Núm. 2651

ILTMOS. SRES.:

DON. AGUSTÍN PICÓN PALACIO

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 366/08, en el que son partes:

Como apelante: D. Ignacio , representado ante la Sala por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Alba Alonso, y defendido por el Letrado D. Gustavo del Río Enríquez.

Como apelada: La Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno de Salamanca), representada y defendida por el Abogado del Estado.

Es objeto de esta apelación la sentencia de 9 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso

administrativo nº 2 de Salamanca, en el procedimiento abreviado núm. 330/07.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2008 , en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva dice: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Letrado don Gustavo del Río Enríquez, en representación de D. Ignacio , nacional de China, contra la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Salamanca el 14 de septiembre de 2006, por la que se acuerda imponer al recurrente, D. Ignacio , la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo ocho años, prohibición que deberá extenderse a los territorios de Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia, Austria, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Noruega e Islandia, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; debo declarar y declaro la resolución impugnada conforme a Derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio recurso de apelación con el contenido que consta en el presente rollo.

TERCERO.- La Abogacía del Estado en la representación que legalmente ostenta en estos autos se opuso a dicho recurso de apelación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del correspondiente rollo, turnándose la ponencia a la Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ; señalándose para votación y fallo el día del corriente.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en este lugar al ser los mismos plenamente ajustados a derecho, y con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

PRIMERO.- Pretende D. Ignacio con la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de 9 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca , en el recurso contencioso-administrativo P.A. nº 330/07 que confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 14 de septiembre de 2007 que acordaba la expulsión del Territorio Nacional del actor así como que prohibía la entrada en el mismo durante un período de ocho años, por la comisión de una infracción grave del art. 53. a) de la LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000 y por la LO 14/2003, siendo aplicable por otra parte el art. 57.2 de la citada Ley . Entiende el actor que la sentencia de instancia es contraria a derecho pues en la misma se vulnera el principio de tutela judicial efectiva ya que la prueba solicitada por el Juzgado, consistente en la aportación del texto de la sentencia penal de 16 de noviembre de 2005 -dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid , que condena al demandante por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, en concurso con allanamiento de morada, a la pena de un año y nueve meses y un día de prisión y por dos faltas de lesiones previstas en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses de multa a razón de cinco euros de cuota diaria cada una de ellas-, supone una subsanación de una prueba que no se incorporó al expediente administrativo y que no siendo el acto del juicio contencioso y la sentencia cauce válido para subsanar tal defecto de procedimiento debe revocarse la sentencia y dictarse una nueva que declare la procedencia de la expulsión.

La Administración demandada, se opone al recurso de apelación y mantiene la plena conformidad a derecho de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Examinados los autos se concluye necesariamente con que no concurre el motivo de impugnación de la sentencia, antes indicado, que se alega por la parte apelante. Como indica el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación, no es cierto que en el expediente administrativo no esté acreditada debidamente la existencia de una condena penal por periodo superior a un año a los efectos de aplicar el artículo 57.2 de la LOEx que determina la necesaria expulsión del interesado; confunde el recurrente la prueba de la existencia de una condena firme, de su duración y del tipo de delito cometido con La necesaria aportación de la sentencia condenatoria. Ha de indicarse que figura en los autos la comunicación que expide el Director del Centro de Topas, que obra al folio uno del expediente, derivada de la obligación impuesta por el artículo 151.4 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre que señala expresamente que "Los directores de los centros penitenciarios notificarán a la comisaría provincial de policía respectiva de su demarcación, con tres meses de anticipación, la excarcelación de extranjeros que hubieren sido condenados en virtud de sentencia judicial por delito, a los efectos de que, en su caso, se proceda a que su expulsión, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. A estos efectos en los expedientes personales de los extranjeros condenados se hará constar si se les ha sido incoado expediente de expulsión, así como en su caso, el estado de la tramitación y que se halle". Este trámite que se ha cumplido en el supuesto de autos, tal como figura en la comunicación expedida por el Director del Centro de Topas, y figura al folio primero del expediente, contiene los datos referentes al extranjero así como los relativos al órgano judicial que dictó la sentencia firme, el tipo de delito por el que se le condena, la pena impuesta y la fecha en que está prevista la excarcelación. La validez del documento y la fuerza probatoria de su contenido es incuestionable

Partiendo de esta comunicación de la que se deriva la correcta tramitación del expediente administrativo hay que indicar que la actuación del Juzgado de lo Contencioso administrativo al solicitar de oficio la aportación de la sentencia está plenamente ajustada a derecho pues el artículo 61 de la Ley 29/1998 faculta al juez o tribunal para "acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto".

Este motivo del recurso se basa en una cuestión meramente formal, que no revela defecto ni en orden a la correcta tramitación del expediente administrativo, ni en cuanto a la adecuada tramitación ajustada a derecho del procedimiento jurisdiccional de instancia. Por consiguiente procede su desestimación.

Además, se recuerda que el recurso de apelación interpuesto reconoce la existencia de la infracción y no lleva a cabo ninguna argumentación de fondo sobre la misma. Y ninguno de los argumentos expuestos por la parte apelante revela la pretendida disconformidad a derecho de la sentencia apelada. Así, en relación con la alegación sobre la vulneración de los artículos 82.1, 80.2, 78.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la misma se desestima pues hace referencia a una serie de actuaciones que en el presente caso ni eran necesarias, ni exigibles, pues se recuerda que con referencia a la materia que nos ocupa, la Disposición adicional décimo novena de la Ley 30/92 dispone que los "Procedimientos administrativos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y en su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , se regirán por su normativa específica aplicándose supletoriamente la presente Ley". En el caso de autos no hay duda alguna de que la Administración ha actuado ajustándose plenamente al procedimiento legalmente establecido previsto en la normativa reguladora de los procedimientos especiales sobre extranjería.

En contra de lo alegado por la parte apelante en el procedimiento sancionador tramitado por la Administración, en el que se ha dictado la referida sanción de expulsión del interesado, en absoluto se ha infringido el principio de presunción de inocencia que impera en materia sancionadora conforme establece el artículo 137 de la Ley 30/1992. Como se indica en la sentencia apelada la resolución sancionadora se ha dictado con fundamento en los datos acreditados existentes en el expediente, que constatan la realización por el interesado tanto de la infracción del artículo 53.a) de la citada Ley Orgánica de Extranjería , al haber consumado la infracción de estancia irregular en España prevista en el citado tipo legal, como al estar acreditado que concurre el supuesto del artículo 57.2 la citada Ley Orgánica . No deja de sorprender que figurando claramente en el acuerdo de inicio del expediente y en la propuesta de resolución, el dato concerniente a que el interesado cumple condena de privación de libertad, por delito de robo con violencia y falta de lesiones, impuesta por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid que asciende un año y nueve meses y un día, considerando dicho acuerdo aplicable entre otros artículos el artículo 57.2 de la LOEx que establece: "que el extranjero que ha sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubiera sido cancelados", nada haya expuesto el interesado sobre la insuficiencia o incorrección de los datos existentes en el expediente en relación a la citada condena con penal en ninguno de los dos escritos de alegaciones presentados por el interesado en el expediente, con asistencia del mismo Letrado que le defiende en este recurso (nos estamos refiriendo a los escritos de alegaciones de fecha 6 de mayo y 11 de mayo de 2007 que figuran en el expediente administrativo).

También se rechaza por injustificada la alegación consistente en que en la propia vía judicial no se ha tutelado conforme lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución al actor, sino que se ha procedido a resolver las omisiones de la propia Administración en la instrucción del expediente administrativo. Al respecto se indica que principio que tutela judicial efectiva consagrado en el citado artículo de la constitución ha sido respetado de forma escrupulosa tanto en la tramitación del procedimiento jurisdiccional como en la sentencia que ha puesto término al mismo. En la citada sentencia se da una respuesta motivada a las cuestiones suscitadas en la demanda en las cuales la parte apelante articulaba su pretensión anulatoria de la resolución sancionadora impugnada. Dicha respuesta es ajustada y correcta tanto en cuanto a la valoración fáctica de los datos enjuiciados como en lo que atañe a la interpretación de la norma aplicable. El principio de tutela judicial efectiva no da derecho a la parte a obtener una resolución favorable a sus pretensiones sino a que el órgano judicial resuelva el conflicto planteado conforme a derecho, pronunciándose de forma motivada y congruente con las pretensiones articuladas por las partes en el proceso.

Por otra parte, se indica que no se aprecia la omisión probatoria que se denuncia del expediente administrativo. Al respecto se recuerda que en el acuerdo de remisión del expediente administrativo sancionador, así como de la pertinente propuesta para su resolución por la Subdelegación del Gobierno, el Instructor del expediente (acuerdo que tiene fecha de 4 de septiembre de 2007 y que figura al folio 11 del expediente) hace expresa referencia a la acreditación de la responsabilidad penal del interesado indicando que "según el escrito remitido por el Centro Penitenciario de Topas está cumpliendo por un delito de robo con violencia, impuesta por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid (según normas de régimen interno no envían el testimonio de la sentencia), si le fuera necesario debe solicitarlo al servicio de Régimen de dicho Centro." Con esta nota, que en modo alguno supone la dejadez que la parte apelante atribuye a la instrucción del expediente, se exponen las razones por las que no se encuentra el testimonio de la sentencia en el expediente administrativo, así como se evidencia que la condena penal del interesado se considera acreditada por el escrito remitido por el Centro Penitenciario de Topas, que consta folio primero del expediente; condena penal que, como ya se ha indicado antes, no fue en absoluto cuestionada por el recurrente en los dos escritos de alegaciones que su defensa presentó durante la tramitación del expediente administrativo.

Además, ninguna crítica seria cabe realizar de la circunstancia concerniente a que con base en el artículo 61.1 de la Ley Jurisdiccional el órgano judicial de instancia haya interesado la aportación al proceso de la referida sentencia penal. No se trata de la incorporación al proceso de una prueba sobre un hecho novedoso inculpatorio del sancionado; por el contrario, dicha actuación responde a la solicitud de una prueba documental para la más acertada decisión del asunto, que revela la mayor implicación del órgano judicial en la adopción de una resolución más acertada y justa; en definitiva evidencia que el proceso se ha seguido con todas las garantías tanto formales como materiales reconocidas en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, a ser la misma plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.- De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, sin que se aprecie que concurra ninguna circunstancia que, en esta materia, aconseje adoptar otra resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio , contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Salamanca en este recurso, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.