Sentencia Administrativo Nº 2651/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 876/2007 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 876/2007

SENTENCIA NÚM. 2651 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

Dª. ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

En la ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 876/2007, con cuantía de 212.033,47 euros, siendo parte recurrente D. Remigio , que fue representado por la Procuradora de los Tribunales señora Fariza Rodríguez y defendida por el Letrado señor García Rodulfo; y parte demandada la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto escrito anunciando el recurso con fecha 11 de abril de 2007, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2007, que obra unido a autos.

SEGUNDO.Admitida la demanda, y tras resolverse la cuestión de competencia con su remisión a esta Sala, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 17 de noviembre de 2008. Acordado que fue el recibimiento del pleito a prueba, a instancias de todas las partes, mediante auto dictado al efecto, se practicaron aquellas que fueron declaradas pertinentes cuyo resultado obra en autos y aquí se da por reproducido. No se solicitó la formulación de vista o conclusiones, y por diligencia de 13 de septiembre de 2011 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El objeto del presente recurso es la Orden del Consejero de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 20 de febrero de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Director General del Fondo Andaluz de Garantía Agraria de 22 de diciembre de 2005, por la que se requiere al recurrente el reintegro de la cantidad de 212.033,47 euros en concepto de subvención para reforestación e intereses de demora, por incumplimiento de los fines de aquélla, al haberse constatado un elevado porcentaje de marras en la plantación de la finca la que se refiere.

El recurrente solicita en el suplico de su demanda de manera principal que se decrete la nulidad de actuaciones, y se acuerde retrotraer éstas al procedimiento administrativo y llamar en calidad de responsable directo a la Empresa Pública para el Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía S.A., y también en calidad de responsables subsidiarios a los integrantes del Consejo de Administración de esta entidad, pues considera que al haber suscrito el contrato de mantenimiento de la forestación con esta empresa, y tener carácter público dependiente de la misma Consejería de Agricultura y Pesca, tiene responsabilidad por el abandono de la finca, considerando responsable directa a la mencionada entidad y responsables subsidiarios a sus administradores. Subsidiariamente, entiende que concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se debe dar trámite como parte demandada a la mencionada empresa pública y a los integrantes del consejo de administración anteriormente relacionados, por las mismas razones. Finalmente, y también con carácter subsidiario de lo anterior, solicita que la sentencia anule la resolución recurrida y declare no haber lugar a la misma por haber concurrido una causa de fuerza mayor que entiende es un supuesto de exención de responsabilidad según el artículo 54 de la Ley General de Subvenciones , por la fuerte sequía que sufre la península ibérica y con mucha más virulencia la comunidad autónoma andaluza, así como por no haberse acreditado el abandono de la forestación, que en todo caso es responsabilidad de la entidad contratista antes mencionada.

Por su parte, el Letrado de la Junta de Andalucía sostiene que en el procedimiento de reintegro en el que se ha dictado la resolución recurrida se dilucida la obligación de devolver la subvención por incumplimiento de la finalidad de ésta, que sólo afecta al beneficiario, que es el recurrente, que no pierde tal condición por el hecho de encargar mediante un contrato el cumplimiento de las condiciones a las que está sometida la subvención. Sostiene que la causa del reintegro radica en el abandono de la reforestación, manifestado en el elevado porcentaje de marras que se comprobaron en el año 2002, y el posterior abandono de la forestación verificado los años 2003 y 2004, no siendo de aplicación los preceptos invocados en la demanda por considerar que son inadecuados para el procedimiento de reintegro y están previstos únicamente para los procedimientos sancionadores en materia de subvenciones, que no es el caso que nos ocupa. Asimismo, sostiene que el artículo 14.4 del Decreto 127/1998 ordena que se exija el reintegro de las ayudas si se abandona la repoblación 'por cualquier causa', considerando además que la sequía no tiene carácter de fuerza mayor ni es imprevisible, y en ningún caso justificaría el incumplimiento de la obligación de reposición de marras que pesa sobre el recurrente, concluyendo que tampoco se ha acreditado que los terrenos a reforestar hayan sufrido durante el periodo 2001 a 2004 una situación de fuerte sequía.

SEGUNDO.No es objeto de controversia que el actor se acogió al régimen de ayudas previstas en el Decreto entonces vigente número 73/1993 de aplicación a la comunidad andaluza del Reglamento CEE 2080/1992, que le fue concedida por resolución del año 1993 para gastos de forestación, prima anual de mantenimiento durante cinco años y prima anual compensatoria durante los años determinados en los anexos 1, 2 y 3 de la Orden de 27 de julio de 1993 (con una duración máxima de 20 años a partir del momento en que se inicia la plantación). La finalización de la forestación tuvo lugar en 1996, y en 2001 expiró el periodo de mantenimiento de las fincas, certificándose por la demandada el cumplimiento de los compromisos suscritos y realización de inversiones forestales conforme al Decreto 73/93 hasta el momento previo al pago de la 7 ª prima compensatoria, en que a raíz de la visita de inspección llevada a cabo el 22 de mayo de 2002 se emitió informe desfavorable a la ayuda por la existencia de un 53,7% de plantas muertas, iniciándose el expediente de reintegro objeto de este recurso.

El Decreto 73/1993, de 12 de mayo, dispone en su artículo 1 que se establece un régimen de ayudas para fomentar la forestación de superficies agrarias, conforme a lo dispuesto en el Reglamento (CEE) 2080/92, del Consejo, de 30 de junio. Los tipos de ayudas para tal forestación se concretan en el artículo 6 del Reglamento mencionado, que distingue entre gastos de forestación, que son las ayudas destinadas a compensar los gastos de forestación de tierras agrarias; la prima de mantenimiento, que es una prima anual por hectárea de tierra agraria que haya sido forestada (que se podrá conceder durante los cinco primeros años desde el inicio de la plantación y está destinada a cubrir los gastos de mantenimiento y reposición de marras de la superficie forestada); y la prima compensatoria, que es una prima anual por hectárea forestada destinada a compensar la pérdida de ingresos derivada de la forestación de tierras que con anterioridad tenían otro aprovechamiento, el agrario (que tendrá una duración máxima de 20 años a partir del momento en que se inicia la plantación). El artículo 12 del Decreto regula las condiciones técnicas de las inversiones, determinando que todas las ayudas están condicionadas al cumplimiento de los requisitos técnicos, sanitarios y de densidad de arbolado mínimo por hectárea que se determine para las distintas especies forestales. Las semillas y plantas empleadas en las forestaciones serán de calidad genética garantizada, y asimismo, las ayudas estarán condicionadas a las especies forestales empleadas según altitud, clase de suelo, condiciones climatológicas y zonas geográficas. Y precisamente el apartado 3 de este precepto establece expresamente que en caso de abandono, incendio o destrucción de la plantación por cualquier causa, se suspenderán todas las ayudas pendientes, hasta que sea restaurada la superficie abandonada o destruida, total o parcialmente, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven en aplicación de la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía.

Posteriormente, mediante Decreto 127/98, se deroga el anterior Decreto 73/93, y su artículo 14.6 mantiene la normativa anterior para el caso de abandono, incendio o destrucción de la plantación, en los mismos términos; sin embargo se introduce una cierta excepción en el apartado cuarto del mismo art. 14, para las forestaciones realizadas con especies de los anexos 2 y 3, en las que se define cuándo la repoblación se ha de entender por abandonada y sus consecuencias, como es el reintegro de las cantidades percibidas. Expresamente el referido apartado establece: para aquellas forestaciones realizadas con especies de los Anexos 2 y 3 se exigirá la densidad mínima hasta el décimo año. A partir del décimo año, los clareos se podrán realizar previa autorización de la Administración competente. La repoblación se considerará abandonada si, por cualquier causa, el número de pies existentes resultara disminuido en más de un 20% de la densidad mínima exigible durante dos períodos invernales consecutivos. En este caso, se exigirá al titular del expediente el reintegro de todas las cantidades percibidas aumentadas en su interés legal. El titular de dicho expediente no podrá volver a acogerse al sistema de ayudas establecido en el presente Capítulo.

TERCERO.Entrando ya en las alegaciones de la parte recurrente, sus dos primeras pretensiones deben ser desestimadas atendiendo a la naturaleza y efectos del procedimiento de reintegro en el que se ha dictado la resolución recurrida: la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones regula en su Título II la obligación de reintegro de subvenciones, estableciendo su artículo 37.1 b ) (por lo que nos interesa en este momento) que es causa de reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención, sin que proceda la revisión de oficio del acto de concesión (artículo 36.5). El artículo 40 establece quiénes son los obligados al reintegro: beneficiarios y entidades colaboradoras, y como responsables solidarios los miembros de las personas y entidades contempladas en el apartado 2 y en el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de la ley, así como subsidiariamente los administradores de las sociedades mercantiles que sean beneficiarias o se encuentren en alguna de las condiciones anteriores.

El mencionado artículo 11 define a los beneficiarios de las subvenciones en los siguientes términos: 1. Tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión. 2. Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, y siempre que así se prevea en las bases reguladoras, los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. 3. Cuando se prevea expresamente en las bases reguladoras, podrán acceder a la condición de beneficiario las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, puedan llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención. Cuando se trate de agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad, deberán hacerse constar expresamente, tanto en la solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación, así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos, que tendrán igualmente la consideración de beneficiarios. En cualquier caso, deberá nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación, con poderes bastantes para cumplir las obligaciones que, como beneficiario, corresponden a la agrupación. No podrá disolverse la agrupación hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción previsto en los artículos 39 y 65 de esta ley .

Tal como se puede apreciar con claridad de la resolución de concesión de la subvención, el beneficiario es exclusivamente D. Remigio , sin que la Empresa Pública para el Desarrollo Agrario y Pesquero en Andalucía S.A. se encuentre en ninguno de los casos comprendidos en el precepto que acabamos de transcribir, siendo únicamente contratista del recurrente beneficiario, tal como también se deduce de la propia alegación de la demanda y del texto del contrato de mantenimiento que consta en las actuaciones. Por tanto, estamos claramente ante un caso de subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario, regulado en el artículo 29 de la citada ley ( se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención), siendo de aplicación su párrafo quinto: los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.

Por tanto, hemos de considerar conforme a derecho las consideraciones que se hacen en las resoluciones recurridas acerca de la improcedencia de considerar en el procedimiento de reintegro ningún tipo de responsabilidad de la entidad contratista y sus administradores (no estamos ante un procedimiento sancionador en materia de subvenciones, que además se regula en otro título distinto de la Ley, el IV), sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al recurrente frente a la entidad mencionada.

CUARTO. En esta materia, hemos declarado en nuestra reciente sentencia de 1 de abril de 2013 (número 1277/2013, recurso 2474/2005 ) que reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1997 y 20 de abril 1999 , entre otras) señala que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en la actuación de éste; las cantidades que se otorgan al beneficiario se hallan vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 16 de septiembre de 2002, recurso 7242/1997 ). En esta misma sentencia, rechaza el alto tribunal que con el reintegro estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho que desconoce el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. La subvención quedó subordinada a la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a su revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba.

No puede apreciarse por tanto naturaleza sancionadora o de otro tipo ajeno al verdadero carácter del procedimiento en el que se adopta la decisión de reintegro, pues si bien y en todo caso el otorgamiento de la subvención supone el reconocimiento de un derecho en favor del beneficiario, ello no excluye que deba quedar supeditado a la adecuada satisfacción de las condiciones impuestas para su reconocimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 o de 4 de febrero de 2005 ) y ello genera inexcusables obligaciones cuyo incumplimiento determina su devolución sin necesidad de imponer sanciones o acudir a la revisión del acto administrativo en cuanto que existe en la subvención una condición en el sentido de que se cumplan las exigencias en los concretos tiempos en que proceda la subvención, con obligación de devolverla si la Administración constata el incumplimiento de las cargas asumidas y cuando se trata de reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden, basta la comprobación administrativa de su incumplimiento para que proceda la devolución de oficio.

QUINTO.El incumplimiento de la finalidad de la subvención ha quedado clarísimamente acreditado en el procedimiento administrativo, y no ha sido negado por el recurrente que el informe técnico elaborados por la Administración en el año 2002 manifiesta un elevado porcentaje de marras en la plantación para la cual se concedió la subvención (53,66%), revelándose una situación de abandono de la forestación en los años 2003 y 2004. El recurrente sostiene que ello se debe al incumplimiento de las obligaciones de la mencionada entidad contratista (que como ya hemos dicho ninguna trascendencia tiene en orden al procedimiento de reintegro que nos ocupa, sin perjuicio de las acciones que puedan asistirle frente a ésta), y por causa de la sequía, que a su juicio constituye una circunstancia de fuerza mayor eximente de cualquier responsabilidad.

Efectivamente, en nuestras sentencias de 1 de abril de 2013 (números 1275/2013 y 1276/2013, recursos 2352/2005 y 2354/2005), de 18 de marzo de 2013 ( número 966/2013 , recurso 2351/2005 ) y de 11 de marzo de 2013 (número 924/2013, recurso 2353/2005 ) hemos acogido la alegación de los demandantes referida a la falta de imputabilidad de la pérdida de la reforestación, al deberse dicha pérdida, exclusivamente, a las malas condiciones meteorológicas de los dos años siguientes a la plantación; habiendo tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala sobre la plena aplicabilidad, a las obligaciones asumidas en los expedientes de concesión de ayudas, de la previsión contenida en el artículo 1105 del Código Civil sobre el incumplimiento fortuito (así, v. gr., en la sentencia de 12 de julio de 2010 ), pero en estos casos se refería a la contrastada situación de sequía acreditada en las zonas que se analizaban en los años 1994 y 1995. Por tanto, la apreciación de esta circunstancia ha de venir precedida de una labor probatoria que justifique sin género de dudas que la pérdida de la reforestación se debió exclusivamente a la situación de sequía, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa: aunque la parte recurrente adjunta a su demanda un estudio sobre la sequía y diversos artículos científicos y periodísticos que se refieren en general a la situación de sequía que afecta a nuestro país y se relaciona con el indudable fenómeno del cambio climático, nada aportan respecto de la situación de la finca en concreto objeto de la reforestación para la cual se concedió la subvención. Tampoco llevan a la conclusión propugnada por la actora las dos pruebas esenciales practicadas en el periodo probatorio:

En el marco del procedimiento administrativo el recurrente aportó un informe técnico suscrito por D. Alonso , Ingeniero Técnico Agrícola, que fue ratificado en la fase probatoria, en el que manifiesta que se hicieron los trabajos de reforestación de acuerdo al método exigido por la Consejería de Agricultura, que se han realizado los trabajos de mantenimiento durante los cinco años siguientes a la plantación sin haberse abandonado la forestación, y que al día de la fecha 14 de noviembre de 2005 la forestación se encuentra abandonada debido a que se ha terminado el periodo de mantenimiento de la forestación exigido por dicha Consejería, encontrándose la forestación en un terreno no apto para forestar con las especies empleadas 'debido a condiciones climatológicas', sin más especificación, por lo que esto es de todo punto inconcluyente para tener por probada la situación de sequía.

Asimismo, se ha recabado certificación de la Secretaría General del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la cual se certifica que en las estaciones pluviométricas existentes en el término municipal de Níjar se recibieron en los años hidrológicos 2002/2003 y 2004/2005 unas precipitaciones por debajo de la media histórica computada en el periodo 1945-2010, pero superadas ampliamente en el año hidrológico 2003/2004, por lo que no puede concluirse que existiera realmente una situación de sequía en los años en que se produjo el abandono de la forestación.

Por tanto, a la luz del resultado probatorio expuesto, hemos de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

SEXTO.Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

SÉPTIMO.Conforme al artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, añadiendo el párrafo segundo que se exceptúan de lo establecido en el apartado anterior: (...) b) Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Remigio contra la Orden del Consejero de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 20 de febrero de 2007, que se confirma por ser conforme a derecho.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y notifíquese a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra esta sentencia no cabe recurso alguno, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.