Sentencia Administrativo Nº 266/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº 1270/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº266 /2005

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a uno de marzo de dos mil cinco.

Visto el recurso interpuesto por D. Javier , representado por el Procurador D. Antonio Vives Cervera y defendido por el Letrado D. Juan Bautista Ribera Fenollosa, contra la Resolución del Ayuntamiento de Carcaixent de 14-4-03 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector 1 "Boticario Bodi", habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Carcaixent, representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad y asistido por el Letrado D. José Luis Martínez Morales; y codemandada la entidad "Carcaixent Nord SA" representada por la Procuradora Doña Asunción García de la Cuadra Rubio y asistida por Letrado, y "Erosmer Ibérica SA" representada por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y asistida por el Letrado D. José Luis Martínez Galvañ.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado y reconociendo el derecho del actor en su condición de titular registral a la adjudicación de parcela edificable, con imposición de costas a la administración.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el acto impugnado dictado conforme a Derecho, lo que también interesó la codemandada.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15-2-2005, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la resolución del Ayuntamiento de Carcaixent de 14-4-03 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector 1 "Boticario Bodi".

En apoyo de su pretensión impugnativa alega el actor, en síntesis:

-que es titular registral de la finca de aportación nº 23 del Pr. de Reparcelación adquirida a Doña Clara y D. Manuel, cuyos Derechos en fase de exposición pública se concretaban a los siguientes:

* parcela nº NUM000 que se adjudicaba al causante del actor en proindiviso con otros propietarios del 6,8909%.

* parcela nº NUM001, que se le adjudicaba en su totalidad.

* parcela nº NUM002 se adjudicaba en su integridad y proindiviso a los causantes del actor.

-que en tiempo y forma el actor compareció en el expediente al objeto de poner en conocimiento de la Administración su titularidad dominical y aportar garantía real para asegurar el pago de las obras de urbanización, realizando, además alegaciones al Pr. de Reparcelación en relación a la adjudicación proindiviso de la parcela nº NUM000 por no ajustarse a la legalidad al incurrir en las siguientes infracciones:

* del art. 70 a) de la LRAU pues la parcela NUM000 no se ubica en terrenos integrantes de la antigua propiedad.

* del art. 70 d) de la LRAU pues resultaba evidente que los Derechos derivados de la parcela nº NUM003 de las aportadas se concretaban en la nº NUM000 de las adjudicadas y dicha parcela se adjudicaba proindiviso sin atender al mandato contenido en el art. 70 d) citado.

-que, en consecuencia, el actor solicitó que se dejase sin efecto el Pr. de Reparcelación y se redactase un nuevo proyecto respetando el mandato contenido en los preceptos indicados.

-que el ayuntamiento demandado , en contestación a dichas alegaciones y pese a los informes favorables de los técnicos municipales e incluso del propio Agente Urbanizador, no solo no estima la alegación sino que arbitrariamente sustituye sus Derechos por una indemnización en metálico con cargo a la cuenta de liquidación, a cargo del urbanizador y en proporción al 6 ,8909% y a los propios criterios del Pr. de Reparcelación.

-que se ha omitido , además, el preceptivo trámite de audiencia que prevé el art. 69 c) de la LRAU cuando durante la tramitación del Pr. de Reparcelación se realizan modificaciones al mismo, lo que fue informado por la Jefa de la sección Administrativa y por el Arquitecto Municipal.

La administración demandada y las entidades codemandadas entienden, por su parte, que el acto impugnado es conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Entrando en análisis de la cuestión de fondo procede comenzar indicando que como esta misma Sección viene estableciendo la ordenación urbanística, en los términos que resulta de la L.R.A.U (L. 6/94 de 15-11 de la G.V) , se encomienda, por un lado, a los Planes Urbanísticos en cuanto instrumentos de ordenación física del espacio y de regulación del uso objetivo del suelo - determinan qué y dónde se puede edificar, así como las características constructivas de la edificación-.

Y por otro, en cuanto a las determinaciones jurídicas y económicas del proceso dirigido a la ejecución del planeamiento -definición de Derechos , previsiones financieras y plazos de ejecución- en lo relativo al Suelo Urbanizable, se reserva a los Programas, que se configuran como auténticos planes necesarios para la ejecución de la ordenación urbanística, que organizan y regulan (art. 12 G de la LRAU).

Ello sentado, procede también indicar que el Ordenamiento Urbanístico se rige por dos principios fundamentales que resultan de los arts. 13 y 33 de la propia C.E. y 2 a 5 de la L. 6/1998:

a) la configuración del Derecho de propiedad como un Derecho estatutario, y

b) el reparto equitativo de los beneficios y cargas del planeamiento, el cual por su naturaleza de norma jurídica de carácter reglamentario subordinada por tanto a la Ley, no puede conculcar la ordenación de rango superior.

La L. 6/98 de 13-4 sobre régimen del suelo y valoraciones recoge entre los deberes de los propietarios de suelo urbano -aun consolidado- el de completar a su costa la urbanización necesaria para que el terreno alcance la condición de solar (art. 14.1), deber que también se configura como "Derecho" de los propietarios de dicho suelo en términos que resultan del art. 13; y en suelo urbano sin urbanización consolidada el de realizar las cesiones obligatorias que relaciona , así como costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

Por su parte la L. 6/94 RAU recoge dicha obligación en el art. 67, con remisión a los arts. 155.1 y 166.1 del T. Refundido de la LS de 1992 que enumeraba entre los conceptos comprendidos en los costes de urbanización el de obras de vialidad, saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica, entre otras.

La obligación de costear la urbanización por el propietario del terreno encuentra su justificación , según autorizada doctrina, en el incremento del valor del terreno que deriva de la obra urbanizadora que al completarse determina su valor como "solar".

Por lo que se refiere a la Reparcelación, según lo dispuesto en el art. 68 de la LRAU es "la nueva división de fincas ajustada al planeamiento , previa su agrupación si es preciso, para adjudicarlas entre los afectados según su Derecho".

Y señala a continuación que el objeto de la misma es el siguiente:

A) Regularizar urbanísticamente la configuración de las fincas (reorganización de linderos según el modelo de ordenación urbana que el Plan persigue desechando la anterior configuración que contradiga la ordenación que se desarrolla o ejecuta).

B) Adjudicar a la Administración los terrenos, tanto dotacionales como edificables que legalmente le correspondan.

C) Retribuir al Urbanizador por su labor ya sea adjudicándole parcelas edificables o bien, afectando las parcelas edificables resultantes a sufragar esa retribución.

D) Permutar forzosamente, en defecto de previo acuerdo, las fincas originarias de los propietarios por parcelas edificables que se adjudicarán a estos según su Derecho.

En la legislación autonómica valenciana se concibe como un instrumento de ejecución del Programa previo , concretando o "ultimando" los Derechos de los propietarios que ya este define, ponderando el aprovechamiento tipo fijado por el Planeamiento para cada terreno. Además se le asigna la función de hacer efectiva la retribución debida al Urbanizador.

TERCERO.- El art. 70 del mismo texto contiene reglas sobre la adjudicación de parcelas, partiendo de dos premisas fundamentales:

-Parte de las parcelas se adjudicarán al Urbanizador como retribución;

-el aprovechamiento subjetivo concretado en el programa determina el Derecho de los propietarios a la adjudicación de concretas parcelas, con descuento , claro está, de la proporción que le corresponda como retribución al Urbanizador.

Por lo que aquí nos interesa, el citado precepto establece, además (ap. A párrafo 2) que "la finca adjudicada al propietario , se formará, si es posible, con terrenos integrantes de su antigua propiedad"; y (ap. D) que "no podrán adjudicarse como fincas independientes superficies inferiores a la parcela mínima edificable o que carezcan de características urbanísticas adecuadas para su edificación. Tampoco se adjudicará la misma finca en proindiviso, contra la voluntad de los interesados, a propietarios cuyo Derecho no alcance la mitad de la parcela mínima, salvo que el condominio ya estuviera constituído en la finca inicial".

El actor sostiene la vulneración de las referidas reglas, en cuanto a la adjudicación de la parcela nº NUM000, habiendo de significar que atendida la primera, la finca adjudicada se formará con terrenos integrantes de la antigua propiedad pero condicionado a que exista posibilidad de ello. Y tal circunstancia en este caso no se ha acreditado , por lo que no puede apreciarse la infracción invocada.

Respecto de la segunda regla, y analizando la vulneración de la misma invocada, procede que con carácter previo a su examen señalemos una serie de antecedentes necesarios que resultan del expediente administrativo.

El Pr. de Reparcelación que nos ocupa desarrolla el PAI del Sector I -Boticario Bodi-, habiendo suscrito el Ayuntamiento de Carcaixent un Protocolo de Colaboración con la entidad EROSMER IBERICA SA para el desarrollo urbanístico e implantación de un Centro Comercial en el mismo, de ahí que la ordenación urbanística del Sector diseñe una gran parcela terciaria (TER 1) de 40.000 m2/t , no divisible, al objeto de su transferencia a EROSMER.

A tal fin, la mayor parte de los propietarios integrantes de la AIU (inicial adjudicataria del PAI, condición que luego cedió a la mercantil CARCAIXENT NOR.D. SA), suscribieron unas bases de reparcelación de manera que en función de su situación en el Sector, recibían proporcionalmente parcelas adjudicables en las cuatro zonas urbanísticas y se obligaban a transmitir a EROSMER la parte proindivisa que se les adjudicara en la zona TER 1 (Anexo I del Proyecto).

Llegados a este punto interesa transcribir, parcialmente, el contenido del informe emitido por el Agente Urbanizador a la alegación del actor y del otro titular del proindiviso (Sr. Plácido . 468 y ss. del exp.) al indicar en CONSIDERACIONES FINALES lo siguiente:

" Este criterio de superposición (que no de proximidad) viene determinado por el carácter posibilista expresado en el término "si es posible", e implica dos condiciones básicas:

1.- Que superpuesta a la finca originaria el planeamiento haya determinado la existencia de suelo privativo con aprovechamiento urbanístico susceptible de ser adjudicado. Por tanto , si la finca originaria se superpone a una zona verde, un vial, un equipamiento público..., resulta que no será posible el cumplimiento del precepto legal.

2.- Que el Derecho urbanístico de la propiedad sea suficiente para que le sea adjudicada una parcela mínima o, cuanto menos, en virtud de lo dispuesto en el apartado D) del art. 70 , supere el 50% del Derecho necesario para dicha parcela mínima, en cuyo caso podría resultar adjudicatario en proindiviso. Esta circunstancia, evidentemente, opera exclusivamente sobre la parcela superpuesta , no sobre otras que pudieran alcanzarse con Derecho mínimo inferior, pero que, por estar ubicadas en otro lugar , no se corresponden con terrenos integrantes de la propiedad original.

Pero en la presente Reparcelación nos encontramos con una muy particular circunstancia: la parcela resultante nº NUM000 es por sí (así lo establece el Plan Parcial del Sector) una parcela mínima y su aprovechamiento urbanístico resulta ser de 62.000 u.a (un 47,45% del aprovechamiento total del Sector.

Resulta evidente que ni uno solo de los propietarios de terrenos coincidentes (superpuestos) con esta parcela alcanza Derecho suficiente para adjudicársela por sí y en su integridad. De hecho, el mayor propietario "superpuesto" alcanza tan sólo 13.357 ,07 u.a. El titular con mayor Derecho aportado no alcanza siquiera la tercera parte del Derecho urbanístico consumido por la parcela destinada a centro comercial.

Por otra parte, si aplicamos el criterio de superposición señalado en el citado artículo al resto de suelos con aprovechamiento lucrativo definidos por el Plan Parcial, resulta igualmente que los propietarios situados al este del vial de prolongación de la Avenida de la Ribera (que separa las pastillas calificadas como TEResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 y TER-2) consumen íntegramente el Derecho urbanístico allí ubicado.

En consecuencia, la adjudicación de la parcela resultante nº NUM000, sólo puede ser efectuada en proindiviso y, en sentido contrario, los propietarios de terrenos originariamente ubicados bajo la misma sólo pueden recibir aprovechamiento en ella. La conclusión es determinante: dichos propietarios sólo pueden ser objeto de adjudicación en proindiviso constituido sobre la parcela nº NUM000 de las de adjudicación. Dicha circunstancia sólo puede verse forzada mediante acuerdos particulares , como por ejemplo el que se refleja en las bases de la reparcelación suscrita por la mayoría de los miembros de la Agrupación de Interés Urbanístico que permite cesiones y/o transferencias de aprovechamiento entre los propietarios ubicados en las distintas zonas definidas en el Plan Parcial. En caso contrario, sólo es factible la adjudicación en proindiviso.

Determinada esta circunstancia se induce, por el contrario, una nueva divergencia, esta vez con el apartado D) del citado art. 70. El mismo señala que "tampoco se adjudicará la misma finca en proindiviso , contra la voluntad de los interesados, a propietarios cuyo Derecho no alcance la mitad de la parcela mínima". Ya hemos indicado que ninguno de los propietarios alcanza dicho Derecho, pero no existe otro lugar donde materializar el mismo. No es posible obviar esta última circunstancia y, por consiguiente, nos encontramos ante un conflicto entre dos apartados de la misma norma derivados de una circunstancia urbanística especialmente compleja. Pero , en todo caso, la norma establece una cuestión importante al matizar que ello no es posible "contra la voluntad de los interesados" lo que significa que sí es posible con su consentimiento (y esta era la circunstancia sobre la que el agente urbanizador mantenía y mantiene, sin culminar, las negociaciones con las partes implicadas).

En consecuencia con todo lo expuesto, considerando la necesaria aceptación de lagunas de las alegaciones formuladas en relación con la adjudicación proindiviso de Derechos sobre la parcela nº NUM000, y fundamentalmente la transcendencia de los cambios que respecto del Proyecto sometido a información pública supone la consideración favorable de muchas de las alegaciones planteadas (algunas con especial incidencia) es nuestra opinión que se requiere de la formulación de un nuevo documento que refleje las variaciones aquí establecidas para ser sometido nuevamente a información pública , siquiera sea para posibilitar y dar amparo a la opción legal de oposición y/o de disolución de adjudicación en proindiviso establecida en el art. 70 D) de la LRAU ".

Los términos del informe son claros y además, en la Propuesta a la alegación formulada por el actor (y también a la formulada por el Sr. Plácido ) concluye por su estimación en el extremo relativo a la "reubicación de la adjudicación en proindiviso sobre la finca resultante nº NUM000 ".

El informe emitido por el Jefe de Servicio del Area de Urbanismo (F. 401 y ss.) establece que no ve inconveniente en la estimación de la alegación formulada por el actor en la vía administrativa.

En conclusión, la Resolución impugnada, en cuanto excluye al actor y declara la sustitución del aprovechamiento que le fuera reconocido en la parcela nº NUM000, por una indemnización a cargo del Agente Urbanizador, que ocupará su situación en la dicha parcela de adjudicación , carece de justificación y sólo encuentra aval o apoyo en el informe emitido por el Secretario General de la Corporación Municipal (F. 418 y 419), que tampoco explica las razones (legales o de otro tipo) en que apoya tal solución.

Consecuentemente de lo expuesto, procedente resulta la estimación de la pretensión actora.

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Javier, representado por el procurador D. Antonio Vives Cervera y defendido por el letrado D. Juan Bautista Ribera Fenollosa , contra la resolución del ayuntamiento de Carcaixent de 14-4-03 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector 1 "Boticario Bodi".

2.- Anularla por contraria a derecho en los términos que han sido expresados en el FD 3º de la presente.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.