Sentencia Administrativo Nº 266/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1035/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00266/2008

Recurso de apelación 1035/2007

SENTENCIA NÚMERO 266

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1035/2007, interpuesto por Dª. Concepción , representada por la Procuradora Dª. Paloma Alonso Muñoz, contra la Sentencia dictada el 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 77/06 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 31 de mayo de 2006 de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que denegó la licencia solicitada para la legalización del volumen de edificación situado en el ático sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc NUM001 planta NUM002 puerta A. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 77/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Concepción contra la resolución de fecha 31 de mayo de 2006 de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid por la que se deniega licencia en el expediente NUM003 para la legalización de volumen de edificación situado en la zona de la azotea que forma la superficie obligatoria de las fachadas del ático respecto a la fachada general del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , esc NUM001 planta NUM002 puerta A, toda vez que no cumple con la normativa vigente que le es de aplicación ya que dicho volumen no puede constituirse como cuerpo de edificación, según señalan las vigentes Normas Urbanísticas del PGOUM de 1997 (artículo 6.6.15.8 ) y además la edificabilidad máxima permitida se encuentra agotada".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de abril de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de mayo de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 14 de junio de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 25 de junio de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 7 de Febrero de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada el 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 77/06 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 31 de mayo de 2006 de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que denegó la licencia solicitada para la legalización del volumen de edificación situado en el ático sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc NUM001 planta NUM002 puerta A.

La Sentencia de instancia desestimó el recurso al entender que la licencia no puede conseguirse por silencio administrativo y que la resolución administrativa está suficientemente motivada.

El recurrente opone como motivos de apelación:

Que el 20 de diciembre de 2005, solicitó la licencia de legalización de obra ejecutada en la vivienda de su propiedad, acompañando la pertinente documentación técnica suscrita por Arquitecto colegiado.

Que la obra a legalizar consistía simplemente en integrar la terraza de la vivienda en el conjunto de la finca, adaptando la fachada con el resto de los áticos del inmueble, los cuales habían procedido al cerramiento de la terraza, con el fin de dotar el ático de la misma configuración y aspecto que los restantes.

Que frente a la alegación de ilegalidad del acto impugnado por haberse obtenido la licencia administrativo positivo, la sentencia apelada trae a colación una, superada doctrina según la cual no cabe obtener licencias por silencio positivo en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

En cuanto a la también alegada nulidad por falta de fundamentación del acto recurrido, la sentencia se limita a recoger la doctrina jurisprudencial acerca de que basta una exposición sucinta de los motivos y que resulta admisible la motivación por remisión, pero la Sentencia 821/04 del TSJM dictada el 20 de mayo de 2004 establece que transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Por consiguiente, en modo alguno cabe dictar resolución denegatoria de una licencia cuando ha transcurrido el plazo para la obtención de la misma por silencio administrativo positivo.

Alega por último que no se trata de un expediente de solicitud ex novo de licencia sino que la solicitud se presenta a requerimiento del propio Ayuntamiento, que al dirigirse a mi mandante solicitaras la legalización, estaba implícitamente, si es que no de modo expreso, reconociendo la legalizabilidad de la pequeña obra menor realizada.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas: la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

Por consiguiente la Administración debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y existiría falta de motivación cuando se provoca indefensión a los particulares, quebrantando el principio de seguridad jurídica, lo cual conllevaría la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 del Tribunal Supremo , pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado entendemos que no existe infracción determinante de indefensión, porque la sucinta exposición de los fundamentos legales de la denegación de la licencia no le han permitido poder oponerse adecuadamente al acto impugnado, sin vulnerarse por tanto lo previsto en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Partiendo además de las anteriores premisas, concretamente se expresó en el informe técnico acompañado a la resolución denegatoria que no podía concederse la licencia porque la edificación vulneraba lo dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana artículo 6.6.15 Planta (N-2 ); basta con acudir a este precepto para entender el porqué de la denegación:

"En toda superficie acondicionada para desarrollar en ella una actividad. El Plan General considera los siguientes tipos de plantas en función de su posición en el edificio:

8. Ático: Planta que se sitúa encima de la cara superior del forjado de la última planta permitida de un edificio, cuya superficie edificada es inferior a la de la misma. La superficie no ocupada por la edificación se destinará a azotea, que en ningún caso podrá ser objeto de acristalamiento, o a cubierta".

La resolución, por tanto, se encuentra motivada.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre los efectos del silencio administrativo positivo en la obtención de la licencia: es cierto que a partir de la sentencia nº 821 de 20 de mayo de 2004 (recurso de apelación numero 1/2003 ) la Sala revisó su doctrina, entendiendo que tras la entrada en vigor de la ley 4/99 , transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podría invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico, sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , entendiendo que el art. 43.4.a) de la Ley 30/1992 (con la nueva redacción dada por la Ley 4/1999 ), ha desplazado al art. 242.6 del RDL 1/92 por ser de redacción posterior al mismo.

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación, establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por último el que el ayuntamiento le haya requerido de legalización no presupone que implícitamente le reconociera que la obra era legalizable, como alega el recurrente: el Artículo 194 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 de la Comunidad de Madrid relativo a la Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución dispone que 1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución.

El ayuntamiento está obligado legalmente a requerir de legalización en todo caso ya que el prescindir de dicho requisito, ha sido equiparado reiteradamente por ésta Sala, con la falta de audiencia al interesado, ya que no puede acordarse la demolición sin que el particular haya tenido la oportunidad de ajustar su actuación a la legalidad vigente. En este caso, la denegación de la licencia es ajustada a derecho porque no existe esta posibilidad.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado pues el acto administrativo se ajusta a Derecho y así lo ha declarado correctamente la sentencia de instancia.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Concepción , representada por la Procuradora Dª. Paloma Alonso Muñoz, contra la Sentencia dictada el 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 77/06 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 31 de mayo de 2006 de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que denegó la licencia solicitada para la legalización del volumen de edificación situado en el ático sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc NUM001 planta NUM002 puerta A, con imposición de costas al apelante.

*Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.