Sentencia Administrativo Nº 266/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 106/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 266/10

En el recurso de apelación número 106/2010.

Es parte apelante DON Adriano , representado por la procuradora Dª Mercedes Montoya Exojo y defendido por la letrada Dª Rosalba Rodríguez Barrios.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el treinta de septiembre de 2009 en el recurso 519/2009, resolución que no accede a la medida cautelar positiva de: "... otorgue al Sr. Adriano la renovación de la autorización de residencia y trabajo extensible hasta el momento de dictar sentencia" (suplico, Otrosí Digo Primero, escrito de demanda) que ha pedido el apelante.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 30 de septiembre de 2009 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Debo desestimar y desestimo las medidas cautelares instadas por la representación de Adriano por los motivos expuestos".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Adriano cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el 30 de septiembre de 2009 en el recurso 519/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva que ha pedido el apelante:

"... otorgue al Sr. Adriano la renovación de la autorización de residencia y trabajo extensible hasta el momento de dictar Sentencia" (suplico, Otrosí Digo Primero, escrito de demanda).

En palabras del Fundamento de derecho Cuarto de la resolución de 30/09/2009:

"... la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende".

"... Ahora bien, su adopción en términos generales no es susceptible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo serían en casos particulares o especiales, o mediante un análisis reforzado en función de los concretos intereses en juego. Y a tenor de todo ello no es procedente otorgar la medida cautelar solicitada pues de la documental aportada no se acredita que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad legítima del recurso , ni perjuicios irreparables a pesar de que lógicamente la Resolución suponga un perjuicio para el recurrente".

SEGUNDO.- El recurso de apelación asume que concurren, en la controversia, una serie de circunstancias que sí habilitan para la concesión del título de residencia y trabajo en España durante el tiempo de pendencia al que llegue el Contencioso-Administrativo abierto entre la parte apelante y la administración del estado.

Tales circunstancias son las de que (a): - "... es esposo de una ciudadana residente legal y padre de dos niñas de nacionalidad española, una de 6 meses y otra de dos años; - "... ser el único miembro activo laboralmente"; - "... al quedarse sin trabajo no podría seguir pagando la vivienda, la cual por consiguiente será embargada"; - "... existen dos niñas de nacionalidad española (...) quedarán en una situación económica más que acuciante y verdaderamente dramática" (Alegaciones Segunda y Tercera, recurso de apelación).

La falta de concesión de la medida cautelar va a causar al Sr. Adriano un perjuicio de (b) imposible o difícil reparación.

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 30 septiembre 2009 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal - , la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma exclusiva, del progenitor que articule la medida cautelar.

2.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. comunidad Valenciana, sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias que esta Sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar , afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

3.- Ya hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral, incluye el escrito de apelación.

a.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un muy importe "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Adriano ha pedido en el recurso 106/2010.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) como para que la Sala pueda establecer, en el marco de la apelación, que coincide con la realidad material de las cosas la afirmación , de parte , de la defensa en juicio de la apelante según la que su mujer y sus dos hijas menores de edad dependen económicamente del solicitante de la heterotutela cautelar.

En el proceso de instancia (pieza separada de medidas cautelares que se ha remitido al tribunal) no consta ningún documento/otro medio de prueba aportado con el objeto de demostrar que, efectivamente y en la realidad de las cosas, el Sr. Adriano es el único sustento económico con el que cuentan dos menores de edad -de cuatro años y de meses en el momento de formularse la demanda -:

"... tiene 2 hijas de nacionalidad española, Francesca de cuatro años de edad y Sofía de 4 meses que nacieron en España que dependen económicamente de él así como su esposa (...) es el único miembro de la familia que estaba activo laboralmente y del que dependen sus hijas y esposa siendo ésta a quien le correspondería asumir la carga económica y familiar en solitario" (escrito de demanda).

La demanda no explica siquiera, dentro del perímetro de la solicitud de concesión de una medida cautelar positiva, de qué forma y con qué tintes singulares es cierta la manifestación acerca de la exclusividad que mantiene el padre en el sustento y cuidado de sus dos hijas menores de edad así como sobre la ineludible necesidad de lograr una autorización administrativa durante el tiempo de pendencia del Contencioso 519/2009 (con el objeto de poder desplegar una actividad laboral), por cuanto que los únicos ingresos de la unidad familiar vendrían constituidos, para el apelante, por aquéllos que obtiene Don Adriano .

El resto de apartados del escrito de demanda - en cuyo seno se formula la pretensión de heterotutela cautelar - no justifican tampoco la alegación de ese supuesto de sustento exclusivo de la familia por parte del padre.

b.- En función de las circunstancias fácticas - y no de la simple manifestación de parte - que exhibe el rollo de apelación 106/2010 , el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar con el que cuenta el Sr. Adriano es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 519/2009, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Valencia, al faltar la acreditación relativa a que su hijas menores de edad dependan económica , de forma exclusiva, del padre.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Adriano contra el auto que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el treinta de septiembre de 2009 en el recurso 519/2009, resolución que no accede a la medida cautelar positiva de: "... otorgue al Sr. Adriano la renovación de la autorización de residencia y trabajo extensible hasta el momento de dictar Sentencia" (suplico, Otrosí Digo Primero, escrito de demanda) que ha pedido el apelante.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.