Sentencia Administrativo Nº 266/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 423/2011 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

RONDA UNIVERSITAT, 18 3A. PLANTA

08007 BARCELONA

Recurso ordinario: 423/2011 Y

Part actora : Clemencia

Part demandada : AJUNTAMENT DE BARCELONA

SENTENCIA NUM. 266/13

En Barcelona, a 12 de julio de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 423/2011 Yen el que han sido partes, como demandante Dña. Clemencia (representada por D. Rafael Ros Fernández, Procurador de los Tribunales), y como demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado y asistido por el Letrado Consistorial), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 25 de mayo de 2011, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Regidor del Distrito de Sarriá-Sant Gervasi por la que se declaró que las obras consistentes en la construcción de un cerramiento en la terraza del piso sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona son manifiestamente ilegalizables, y se ordenó la reposición de la realizad física alterada y el derribo de las obras, que habían sido realizadas sin licencia municipal.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que en el expediente no consta el acuerdo de inicio del mismo; que la Resolución inicial no se notificó a la recurrente sino que tuvo conocimiento de la misma a través de la Comunidad de Propietarios; que el expediente ha caducado y que ha prescrito la acción de la Administración para incoar un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística ya que las obras se realizaron en el mes de enero de 2004.

Por su parte la demandada alegó que no se han producido vicios en el procedimiento, que éste no ha caducado y que no se ha acreditado que se hubiera producido la prescripción.

TERCERO.El artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya , aprobado por el Decreto Legislativo 1/1005 (en adelante TRLUC), vigente en el momento en que se inició el procedimiento que nos ocupa, regula los procedimientos de protección de la legalidad urbanística:

'Article 191. Procediments de protecció de la legalitat urbanística

1. Totes les accions o les omissions que presumptament comportin vulneració de les determinacions contingudes en aquesta Llei, en el planejament urbanístic o en les ordenances urbanístiques municipals, subjectes a sanció de conformitat amb el que estableixen aquesta Llei i el reglament que la desplegui, han de donar lloc a les actuacions administratives necessàries per a aclarir els fets i, subsegüentment, o bé directament, si no es requereix informació prèvia, a la incoació d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística.

2. La potestat de protecció de la legalitat urbanística és d'exercici preceptiu. L'exercici d'aquesta potestat dóna lloc a la instrucció i la resolució d'un procediment o de més d'un que tenen per objecte, conjuntament o separadament, l'adopció de les mesures següents:

a) La restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat.

b) La imposició de sancions.

c) La determinació dels danys i els perjudicis causats.'

De otra parte, el artículo 198 del TRLU05 dispone que una vez transcurrido el plazo de dos meses sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar, añadiéndose que se debe proceder de la misma manera si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

Si el interesado no ejecuta el acuerdo en el plazo de un mes, el alcalde puede acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas.

Además, como ya se ha dicho, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo. Con la finalidad de reforzar esa previsión, el apartado 3 del artículo 192 TRLUC05 dispone que si no se produce la actuación municipal correspondiente, el director general de Urbanismo, en el caso de infracciones urbanísticas graves, o el consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en el caso de infracciones urbanísticas muy graves, una vez hecho el requerimiento pertinente, debe acordar la medida de restauración y, si la persona interesada no la ejecuta en el plazo de un mes, puede acordar la ejecución subsidiaria.

Como ha interpretado de forma reiterada nuestro TSJC, Sala Contenciosa, Sección Tercera (Sentencias número 487, de 22 de junio de 2012, y número 477, de 9 de junio de 2011, por citar algunas de las más recientes) el procedimiento de protección de la legalidad urbanística es un procedimiento complejo que comprende a su vez diversos procedimientos, a saber, sancionador, de restitución de la legalidad urbanística alterada y de determinación de los daños y perjuicios.

Pues bien, alega la actora que en el procedimiento que nos ocupa no existe un acuerdo de inicio del procedimiento. Con ser ello cierto, como lo es, no por ello debe considerarse que se está ante un vicio de nulidad, y es que, como tiene reiteradamente declarado nuestro TSJC, en los casos en que así ocurre, de una parte, no se considera que el procedimiento sea nulo, y de otra para el cálculo del plazo de caducidad debe partirse de la fecha en que tuvo lugar la actuación inspectora. Así, puede citarse la Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (Rollo de apelación nº 275/2009 ):

'Como quiera que por el Ayuntamiento, según resulta de lo relacionado en el FJ 1º antecedente, no se dictó una resolución de incoación del procedimiento de restauración, la cuestión que se plantea, a efectos de caducidad, es determinar el dies a quo para el cómputo de los 6 meses previstos en el art. 194.1 TRLUC, en relación con el art. 42.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Ese dies a quo procede fijarlo en este caso, a criterio del Tribunal, en el mes de julio de 2006, y a falta de mayores precisiones, en el día 31 de dicho mes, y ello, en consideración a cuando se realizaron materialmente, las actuaciones de comprobación por parte del Ayuntamiento demandado, sin atender a la fecha posterior, 5 de septiembre de 2006, en que tales actuaciones se plasmaron en un informe, puesto que atenerse a esta última fecha sería dejar al arbitrio de la Administración actuante, en términos que vulneran aquí el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la concurrencia o no del instituto de la caducidad.

En cuanto al dies ad quem, es patente que, contra lo sostenido en la Sentencia apelada, el Decreto de la Alcaldía de fecha 23 de febrero de 2007 no supuso el inicio del procedimiento, sino su resolución, constituyendo materialmente la decisión restauradora de la legalidad urbanística prevista en el art. 198.1 TRLUC.

Y notificada a la actora el siguiente 3 de marzo de 2007 (este sí, dies ad quem), en esa fecha, desde el 31 de enero de 2007 anterior, había vencido el plazo legal de caducidad de 6 meses.'

Esa interpretación favorece al interesado ya que el plazo para entender que el procedimiento ha caducado empieza a correr antes (la inspección para comprobar la obra realizada se lleva a cabo antes de incoarse el procedimiento de disciplina urbanística).

Así, según es de ver en el expediente administrativo, la actuación inspectora tuvo lugar el 20 de enero de 2010, según se afirma en el folio 8 del expediente, mientras que la notificación de la Resolución por la que se ponía fin al procedimiento de disciplina urbanística se notificó a la actora el 9 de julio de 2010 (la notificación fue recibida directamente por ella según es de ver en el folio 27 del expediente), esto es, antes de que transcurrieran los seis meses para considerar caducado el procedimiento.

De otra parte, en cuanto a la orden de desmontar y retirar el volumen construido sin licencia, debe desestimarse la alegación relativa a que ha prescrito la acción de la Administración para sancionar. Y es que, como acertadamente alega la Letrada Consistorial, corresponde a quien alega la prescripción acreditar que ésta se ha producido.

Ambas partes están de acuerdo en que el plazo de prescripción es el de seis años, prescripción que quedó interrumpida el 20 de enero de 2010 (fecha que se ha considerado como en la que se inició el procedimiento).

Y la factura proforma presentada -que es de fecha 2 de enero de 2004, folio 33 del expediente- no es un documento que acredite la fecha de finalización de las obras, ya que ese documento es el presupuesto que la empresa que realizó la obra presentó a la actora para su aceptación, pero no acredita ni cuándo se iniciaron las obras ni mucho menos cuando finalizaron éstas. De otra parte, la actora no ha presentado ningún documento que acredite haber abonado las obras -elemento que podría tenerse en cuenta a los efectos de considerar que entonces ya estaban acabadas-, y la testifical practicada del Sr. Lorenzo , legal representante de Arte y Diseño Copérnico, SL, empresa que las realizó, tampoco ofrece ningún dato determinante a estos efectos, ya que manifestó no saber en qué fecha finalizó la obra pero creía que en unos 9 meses o un año desde su inicio -que necesariamente fue posterior al 2 de enero de 2004, fecha en que se presentó la factura proforma como presupuesto para su aceptación por la recurrente-, y que no dispone de la documentación de la misma ya que la ha destruido, si bien afirmó que cuando se le encargó la obra en el piso de la recurrente no había ningún cerramiento, pero sí en el del vecino. Por último el testigo tampoco recordaba cuándo le fue pagada la factura -de hecho manifestó no saber si estaba o no pagada-, ni de qué forma se pagó, aunque creía que por talón o transferencia.

Con los datos anteriores, y aun admitiendo que la obra comenzara el mismo día 2 de enero de 2004, si finalizó nueve meses o un año después de esa fecha -como declaró el testigo propuesto por la actora- tuvo que concluir aproximadamente entre el 2 de noviembre de 2004 o el 2 de enero de 2005, esto es, no había prescrito la acción de la Administración el 20 de enero de 2010, fecha de inicio del procedimiento.

Por último, en cuanto los vicios en el procedimiento, la actora alega que no se le concedió un plazo de un mes para solicitar la licencia y no de dos meses como se establece en el artículo 197 TRLSC05. Con ser ello cierto, también lo es que como quiera que las obras son manifiestamente ilegalizables (se ha construido sobre la terraza de un ático en un edificio con volumen disconforme) no procede la solicitud de licencia, ya que ésta no puede concederse.

También se invoca por la recurrente que la Resolución por la que se declaraban las obras como manifiestamente ilegalizables no se le notificó personalmente sino que tuvo conocimiento de la misma a través de la Comunidad de Propietarios. Sin embargo, como ya se ha dicho, la notificación de la citada Resolución se recibió en mano por la propia recurrente en su domicilio, según es de ver en el folio 27 del expediente.

Por todo ello el recurso debe ser sin más desestimado.

CUARTO.En cuanto a las costas, no concurriendo ninguno de los supuestos del artículo 139 de la LJCA , no procede efectuar condena alguna.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Clemencia contra la Resolución del Regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 25 de mayo de 2011, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Regidor del Distrito de Sarriá-Sant Gervasi por la que se declaró que las obras consistentes en la construcción de un cerramiento en la terraza del piso sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona son manifiestamente ilegalizables y se ordenó la reposición de la realizad física alterada y el derribo de las obras, que habían sido realizadas sin licencia municipal, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 0898 0000 85 0423 11 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.