Sentencia Administrativo Nº 266/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 862/2012 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

DERECHOS FUNDAMENTALES - 000862/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0007478

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 7 de abril de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 266

En el recurso contencioso administrativo num. 862/12, sobre Derechos Fundamentales, interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO, SECCIÓN SINDICAL DE U.G.T. en F.G.V., SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO. en F.G.V., SINDICATO FERROVIARIO y SINDICATO DE CIRCULACIÓN FERROVIARIO, representado por el Procurador D. JOSÉ LUÍS MEDINA GIL, contra la Resolución de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valencia de 07/11/2012.

Habiendo sido partes demandadas la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y defendida por sus servicios jurídicos, FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (FGV), representada por el Procurador Dª. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda, mediante escritos en el que solicitaron se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida, efectuando alegaciones el Ministerio Fiscal favorables a dicha resolución.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 1 de abril de 2014, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una adecuada decisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte demandante en este proceso especial de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, previsto en el Capítulo I del título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, hemos de destacar como clave esencial la identificación de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

A tal fin, conviene recordar con carácter previo que el cauce procesal elegido por la parte actora para el ejercicio de su pretensión impugnatoria es el destinado única y exclusivamente a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución Española . Quedan, por consiguiente, fuera de esta vía preferente y sumaria cuantas cuestiones afectan a otros reconocidos en la Carta Magna y a la mera legalidad ordinaria jurídico- administrativa, que deben ser planteados a través del procedimiento ordinario.

Partiendo de este presupuesto, la Sala habrá de limitar su actuación jurisdiccional a determinar si el acto impugnado, consistente en Resolución de la Conselleria de Educación, Formación y Empleo de 7 de noviembre de 2012, por la que se fijan los servicios mínimos para la huelga de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, convocada para el día 13 de noviembre de 2012 en la Provincia de Valencia, incide o vulnera el artículo 28 de nuestra Constitución , estableciendo un 55% de servicios mínimos en las horas 'punta', un 40% en las horas 'valle', un 30% en mantenimiento, instalaciones fijas y talleres y una persona en atención al cliente, centrales telefónicas y registro general.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la parte demandante es la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada. Las alegaciones de la apelante no pueden ser atendidas, pues la resolución recurrida ofrece una fundamentación bastante de los servicios mínimos que establece para las circulaciones ordinarias, ya que en ella se contiene una expresa referencia a la afectación de las horas puntas, de la actividad laboral y educativa, el numero de usuarios afectados y la continuidad con huelgas precedentes.

En segundo término, el Sindicato recurrente denuncia el carácter abusivo y desproporcionado de los servicios mínimos, al establecer un 55% para la circulación ordinaria en 'horas punta' y un 40% en 'horas valle', incrementando el porcentaje de los servicios mínimos en el seno de otras huelgas precedentes, dentro del propio ámbito de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana y tratándose de paros parciales en días y horas determinados, no coincidentes con horas punta, y por ello la vulneración constitucional denunciada,

Para la resolución de la presente litis ha que señalar la existencia de pronunciamientos previos de la Sala en torno a esta misma cuestión, debiendo destacar la reciente sentencia de 19 de febrero de 2012, recurso 864/12 , de esta misma Sección, dictada en torno igualmente a los servicios mínimos durante los días 22 y 29 de noviembre de 2012en las provincias de Valencia y Alicante, que es de aplicación en lo esencial al presente caso en estos términos:

'La huelga se desarrolla siempre en días laborables. Se produce un efecto de continuidad con la huelga convocada a partir de la segunda quincena del mes de octubre para los días 17 y 22, con paros parciales, y 25, 29, 30 y 31 con huelga de 24 horas, y con la convocada a lo largo del presente mes de noviembre, par los días 5, con huelga de 24 horas y los días 8, 12 en Alicante, 13 en Valencia y 16 con paros parciales, la cual queda ahora ampliada a los días 22 y 29 de noviembre mediante huelga de 24 horas'.

'... El horario de huelga incluye las llamadas 'horas punta' de mañana y tarde, en las cuales la afluencia de viajeros es superior y las consecuencias en el servicio son mayores'.

'... Una serie de datos ofrecidos por la empresa permiten apreciar lo ya expresado en cuanto a la importancia del número de usuarios (...) - Provincia de Alicante, durante el año 2011 (...) lo hicieron 6.132.716 (...) En Valencia, el número total de viajeros durante 2011 fue de 64.914.791, con una media mensual de 5.409.566'.

'Si bien existen medios alternativos de transporte mediante autobuses (...) no podrían ser absorbidos por los mismos'.

'... Considerando lo anteriormente señalado, la amplitud y diversidad de los días y horas de huelga convocados, las fechas afectadas, la falta de alternativas viables al servicio prestado por ferrocarril, la continuidad de días de huelga'.

TERCERO.- El tribunal discrepa de la postura jurídica que el Sindicato Independiente Ferroviario ha ofrecido en el marco del proceso 864/2010.

Y ello es así en función de estos presupuestos justificativos:

1.- '... no se han tenido en cuenta las circunstancias concretas de convocatoria '(Hecho Cuarto, escrito de demanda).

-Esta postura jurídica no tiene relación alguna con los Fundamentos de Derecho del acuerdo de16 noviembre 2012.

Acabamos de reiterar en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia los apoyos de este acuerdo. Tales apoyos muestran que la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo no se ha limitado a incluir análisis de tipo genérico, abstracto,sino que ha aportado datos, de raíz específica,como para que la Sala diga que la demostración expresada por el órgano administrativo se atiene, en singular, a la convocatoria efectuada el 9 de noviembre de 2012 e incluye razones que tienen que ver con el ejercicio del derecho de huelga y con los derechos que corresponden a los usuarios del servicio público:

'... la convocatoria afecta a la totalidad de la red gestionada por la empresa FGV en Alicante y Valencia, sin que exista una alternativa viable para este medio de transporte, y tendrá lugar en Alicante y Valencia los días 22 y 29 de noviembre, con huelga de 24 horas en ambos días'.

-Otra cosa es que se supere el taxativo filtro de motivación que reclama la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o que las afirmaciones realizadas no coincidan con la realidad.

'... A lo anterior, debemos añadir que, tratándose de la limitación de un derecho fundamental, el de huelga, reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución , han de considerarse de manera restrictiva los sacrificios que, en salvaguardia de los intereses esenciales de la comunidad, deban imponerse en su ejercicio. Y que las limitaciones que se establezcan han de ser las mínimas imprescindibles y guardar la necesaria proporción entre el menoscabo que producen en el derecho a la huelga y los derechos e intereses que quieren garantizar. De ahí que las resoluciones que las impongan deban explicar por qué los consideran esenciales y por qué se traducen en un determinado nivel de servicios mínimos y no en otro. Explicaciones -- motivación-- que han de ser concretas y específicas, o sea vinculadas a las singulares características de la convocatoria de huelga de que se trate. Pero lo primero, lo principal, lo que debe ser preservado en su sustancia es el derecho a la huelga, derecho que no se excluye para los empleados de los servicios de salud ni, por tanto, para los técnicos superiores sanitarios'( STS, 3ª, sección 7ª, de 27 septiembre 2010 ).

'... En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal-, duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º) (...)

Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad pues en definitiva, han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (...)

Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, lasSSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005, 19 de enero, 26 de marzo y 30 de abril de 2007, 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009). ' ( STS, 3ª, Sección 7ª, de 22 julio 2010 ).

-No es dudoso que en los autos 864/2012 se respeta, en lo que hace a las circulaciones ordinarias, ese filtro jurisprudencial a la vista de las citas que incluye el acuerdo de 16 noviembre 2012: se diferencia entre Valencia y Alicante; se incluye el número de usuarios del servicio durante los meses de convocatoria; se refiere la existencia de horas punta; se menciona la reiteraciónde huelgas en un espacio inmediatamente anterior a aquél sobre el que incide la actual:

'La huelga se desarrolla siempre en días laborables. Se produce un efecto de continuidad con la huelga convocada a partir de la segunda quincena del mes de octubre para los días 17 y 22, con paros parciales, y 25, 29, 30 y 31 con huelga de 24 horas, y con la convocada a lo largo del presente mes de noviembre, par los días 5, con huelga de 24 horas y los días 8, 12 en Alicante, 13 en Valencia y 16 con paros parciales, la cual queda ahora ampliada a los días 22 y 29 de noviembre mediante huelga de 24 horas'.

Por lo que hace a la temática relativa a la coincidencia/falta de coincidencia de los hechos determinantesde la resolución y los vigentes en la convocatoria de huelga realizada el 9 de noviembre de 2012 (/inexistencia de medios alternativos de transporte/número de viajeros afectados/reiteración de huelgas, ...), los mismos no corresponden al apartado que tiene que ver con la motivación genérica/concreta del acuerdo recurrido, sino con el del asiento de la decisión por el que se estatuyen unos servicios mínimos del 55/40 % de las circulaciones ordinarias grafiadas de trenes y tranvías.

-Incluimos aquí un tercer punto con el objeto de exhibir - y aunque dicha exhibición carezca de valor suficiente a los efectos de desencadenar la invalidez de la resolución cuya legalidad se discute en los autos 864/2012 - que la Comunidad Autónoma pudo referir más datos fácticosde los que señala la decisión de noviembre 2012.

En concreto, estos datos son los de: - número de usuarios mediode los trenes que, en condiciones ordinarias, circulan durante las franjas horarias de convocatoria de huelga puesto en comparación con el número de usuarios máximode los mismos; -cálculo del tiempo de afectación al pasajero(tiempo de espera suplementario al standard) con el porcentaje propuesto de servicios mínimos, y comparación de éste con un porcentaje del 40 y del 55 %'; -análisis, cómputo y cálculo de los medios alternativos de transporte existentes en Alicante; -justificación, in situ- con cifras numéricas, y no simplemente porque se diga que ello es así -, acerca del carácter de horas punta de las franjas horarias sobre las que se articula la convocatoria.

2.- '... En muchas ocasiones, los servicios mínimos fijados por la Administración fueron inferiores a los señalados en esta ocasión que ha sido, con mucho, el mayor porcentaje impuesto hasta la fecha'(escrito de demanda).

Sobre esta temática litigiosa, la Sala ha dicho en una STSJCV, 5ª, de 4 mayo 2011, dictada en el recurso 822/2010 , seguido a instancias de la misma parte que en los autos 864/2012 dispone del carácter de parte actora:

'... El letrado de Ferrocarrils de la Generalitat ha probado, con el intermedio de la aportación de una serie de documentos junto con el escrito de contestación a la demanda, que tampoco esta afirmación coincide con la realidad de las cosas. Y, en concreto, con diversas convocatorias de huelga en dicha entidad cuyos servicios mínimos fueron declarados por sendas resoluciones del Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 24 enero 2008, 21 febrero 2008 y 24 abril 2008:

'... Se establece un sesenta y seis por ciento de las circulaciones ordinarias grafiadas de los trenes y tranvías correspondientes a cada franja horaria de cada uno de los días de huelga, excepto los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo' (24/01/2008).

'...Se establece un sesenta y seis por ciento de las circulaciones ordinarias grafiadas de los trenes y tranvías correspondientes a cada franja horaria de cada uno de los días de huelga' (21/02/2008).

'... Se establece un sesenta y seis por ciento de las circulaciones ordinarias grafiadas de los trenes y tranvías correspondientes a cada franja horaria de cada uno de los días de huelga' (24/04/2008).

Esta argumentación judicial sirve, sin duda, en el ámbito del proceso 864/2012 en el que se ha planteado una alegación idéntica a la que ya resolvió, con suficiente detalle, una STSJCV, 5ª, de 04/05/2011 .

3.- '... La autoridad gubernativa ha de guardar la debida proporcionalidad en la fijación de los servicios mínimos' (Hecho Sexto, demanda).

a.- Tal temática ha sido resulta también, con gran especificidad, en la sentencia de esta Sección 5ª mencionada en el apartado anterior: STSJCV, 5ª, de 04/05/2011 :

'... a.- 'afectando únicamente días y horas determinados'.

- Si fuese cierta esta afirmación, eran muchas las posibilidades de que la decisión del tribunal hubiese sido distinta a aquélla que recogemos en la parte dispositiva de la sentencia tomada en los autos 582/2010.

Y es que en una convocatoria de huelga durante una serie de horas (en todos los casos, menos uno, de 05.50 a 10.00) de ocho días del mes de octubre de 2010 en Valencia y de seis días de este mes en el caso de Alicante, como supuesto único de ejercicio de este derecho de alcance constitucional por parte de los Sindicatos Unión General de Trabajadores, Sindicato Independiente Ferroviario - que es el que ocupa la posición de recurrente en el proceso 822/2010 - y Confederación Sindical del País Valenciano, la Sala podría haberse decantado por la tesis que asume la representación procesal de S.I.F.

Es decir, habríamos quizá optado por considerar que un '60 % de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías' daña al derecho constitucional de huelga que ostenta el personal de la empresa F.G.V.

La notoria distinción que alzamos entre el supuesto al que se atiene el escrito de demanda y el supuesto real que destilan los hechos determinantes de la controversia parte de la doctrina jurisprudencial aplicable y del criterio que sigue este Tribunal Superior de Justicia en otros litigios de calado muy similar al que abren los autos; pero, luego, toma en consideración el peso jurídico intrínseco que el marco temporal sobre el que se extiende el ejercicio del derecho de huelga tiene desde una de las perspectivas o ángulos medulares de visión que sienta el canon a la hora de determinar si los servicios mínimos impuestos son adecuados o no a Derecho.

Este canon viene constituido por la concreta afectación de los usuarios del servicio público de que se trate, afectación que (como es obvio) resulta muy diversa si la convocatoria llega a ocho/seis días muy puntuales o si ésta tiene unas lindes temporales de afectación para los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana muy superior.

- Este canon viene constituido por la concreta afectación de los usuarios del servicio público de que se trate, afectación que (como es obvio) resulta muy diversa si la convocatoria llega a tres días muy puntuales o si ésta tiene unas lindes temporales de afectación para los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana muy superior:

'... Los servicios mínimos que se establecen son del 66 % de las circulaciones ordinarias grafiadas de los trenes (...) excepto los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo, en los que los servicios mínimos se establecen en el 75 %'.

'... Para poder establecer si tales servicios son o no proporcionados resulta necesario establecer las características de la convocatoria de la huelga'.

'... La concreta convocatoria de huelga a que se refiere la resolución impugnada, abarca un período considerable de tiempo, algo más de dos meses, con 36 días de huelga convocados, y además está precedida de otros períodos de huelga. Por tanto una primera consideración a tener en cuenta es la duración de la misma, no se trata de un día asilado, sino que se trata de una huelga de larga duración' ( STSJCV, 2ª, 769/2008, de 14 de julio ).

b.- 'y no siempre en horas 'punta'.

Ni una sola línea incluye, en singular, el escrito de demanda con el fin de justificar la coincidencia entre posición de parte y realidad objetiva aplicable.

Nada dice sobre cuáles de las horas a las que llega la convocatoria de huelga formulada presenta ese carácter de no ser horas 'punta'.

La STSJCV, 5ª, de 4 de mayo de 2011 decía, además, que:

'... Los puntos medulares sobre los que se asienta nuestra decisión de que la resolución de 30 septiembre 2010 se ajusta al molde jurídico aplicable, son cinco: -alcance temporal de la huelga; -afectación del servicio público durante 'horas punta' junto a su extensión en cada uno de los días de la convocatoria; -número de pasajeros afectados por la reducción del servicio público; -inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana; -coincidencia temporal con otras convocatorias de huelga, y todo ello aderezado con la justificación explícita que aparece en la resolución administrativa cuya legalidad se cuestiona y con las alegaciones que incluye el escrito de demanda que se ha presentado en los autos 822/2010.

En último término, dedicamos un punto expositivo a detallar en qué medida la solución del tribunal casa con la doctrina jurisprudencial aplicable. Y, en concreto, con las SSTS, 3ª, de 15 junio 2005 (que se menciona en el escrito de demanda, acompañándose una copia íntegra de dicha resolución judicial), 27 septiembre, 22 julio y 24 mayo 2010 que conforman la doctrina de aplicación al conflicto 582/2010 más próxima en el tiempo y con mayor parecido sectorial ( SSTS 22 julio y 24 mayo 2010 ) o trascendencia (27 septiembre 2010 ) de su doctrina.

a.- Alcance temporal de la huelga.

- La defensa de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana acompaña al escrito de contestación a la demanda una serie de acuerdos que, con suficiente precisión, muestran la diversidad que concurre entre los días de huelga a los que llegan los servicios mínimos declarados por el acuerdo de 30 septiembre 2010 versus días de huelga reales, tangibles, mantenidos por los trabajadores de esta entidad durante épocas temporales suficientemente próximas en el tiempo como para asumir que se trata de un único conflicto, con una única o continuada afectación para los usuarios del servicio público de que se trata.

Los documentos se han presentado bajo los cardinales 11 y 12: 'Convocatoria de huelga par el mes de junio por los tres sindicatos; 'Convocatoria de huelga para los meses de diciembre y enero por los tres sindicatos'.

'... la convocatoria y realización de Huelga Legal, que afectará al personal en todos los centros de trabajo de Valencia y Alicante de la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (F.G.V.), cifrándose en alrededor de 1800 trabajadores afectados por la presente convocatoria (...) Que la huelga legal se declara por los siguientes motivos: 1.-. Falta de acuerdo en la negociación del XII Convenio Colectivo. 2.- Por la valoración negativa por parte de la Dirección a los puntos presentados por la representación sindical el día 24 de mayo del año presente' (convocatoria de 4 de mayo de 2010).

'... que mediante el presente escrito solicitan mediación previa a la comunicación formal de huelga (...) todo el personal de FGV (...) Los motivos, objetivos y reivindicaciones que originan esta convocatoria de huelga son:: 1.-. Falta de acuerdo en la negociación del XII Convenio Colectivo. 2.- En defensa de la plataforma de mínimos presentada por los sindicatos UGT, CCOO y SIF en fecha 24 de mayo del presente, ante la respuesta negativa por parte del a dirección a los puntos presentados' (solicitud presentada el 10 de diciembre de 2010 ante el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana).

- La causa subyacente es la misma en los tres casos, las dos convocatorias que hemos señalado en el apartado anterior más aquélla que articula el debate judicial que plantea el recurso 822/2010:

'... El paro convocado afectaba a todo el personal de F.G.V., cifrándose alrededor de 1.800 trabajadores afectados por la presente convocatoria concretados en el preaviso correspondiente, eran, en resumen, los siguientes: - Falta de acuerdo en la negociación del XII Convenio Colectivo. - Valoración negativa por parte de la Dirección a los puntos presentados por la representación sindical el día 24 de mayo del año presente' (escrito de demanda, Sindicato Independiente Ferroviario).

- Se trata de períodos temporales suficientemente próximos como para que sea un esquema único continuado, tanto desde la perspectiva del ejercicio del derecho fundamental de huelga como desde la de quien se ve perjudicado en la minoración del servicio público durante una serie de días.

- Mes de junio de 2010. En el caso de Valencia, siete días entre el 17 y el 27 de junio; en el supuesto de Alicante, ocho días entre el 15 y el 24.

- Meses de julio y septiembre de 2010. En ambas provincias, 27 y 30 de julio y día 9 de septiembre.

- Meses de diciembre y enero de 2011. Nueve días entre el 23 de diciembre y el 31 de enero tanto en Valencia como en Alicante.

- En Alicante, a estos paros ha de adicionarse la existencia de otra huelga en el personal de FGV:

'... '... Además, en el caso de Alicante, los nuevos paros coinciden con los ya convocados con carácter indefinido y en 'horas punta', de lunes a jueves, en horarios de 06.30 a 9.30 los lunes, de 12.30 a 15.30 los martes, de 06.30 a 09.30 los miércoles y de 18.00 a 21.00 los jueves, produciéndose así un efecto acumulativo' (acuerdo de 30 septiembre 2010).

Y en Valencia la adición tiene con ver con una huelga de la Entidad Municipal de Transportes:

'Además hay que considerar que la huelga también coincide en el tiempo con otra que afecta a las circulaciones de los autobuses de la empresa EMT, que tendrá lugar durante 8 días de octubre con paros en 'horas punta' de 00.07 a 00.08 de la mañana y de 19.00 a 20.00 de la tarde. Destaca que entre ambas convocatorias de huelga se produce una coincidencia en el periodo crítico de la mañana durante cinco días de huelga' (acuerdo de 30 septiembre 2010).

- Con estos antecedentes, hemos de concluir que el alcance temporal de la huelga llega hasta un total de quince días en la provincia de Alicante y de diecisiete días en la provincia de Valencia, durante un espacio temporal que no supera los cuatro meses (entre los días 5 de octubre de 2010 y 31 de enero de 2011).

Este apartado coadyuva, en gran medida - tal como hemos subrayado ya con anterioridad -, al resultado de conformidad a Derecho del acuerdo cuya legalidad se discute en el proceso 822/2010 ante el importante número de días en los que se produce la reducción del servicio ordinario para los usuarios del servicio público que presta Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, anudado al valor que este alcance temporal tiene para el ejercicio del derecho de huelga.

Dicho valor tiene que ver con el despliegue efectivo de una suficiente presión sindical sobre la empresa y con los supuestos de alcance temporal y repercusión social/mediática de la convocatoria. Este despliegue se produce en el caso de que la huelga se extienda durante un número tan amplio de días como el que hemos señalado aquí, por más que el porcentaje de servicios ordinario sólo se reduzca en un 40 %.

b.- Afectación del servicio público durante 'horas punta'. Número de horas diarias a las que llega la convocatoria.

- No hay mayor detalle, en el acuerdo de 30/09/2010, acerca del por qué las diversas franjas horarias se encuadran dentro del ámbito de hora punta.

A partir de este silencio administrativo - al que se une el propio silencio alegatorio vigente en el escrito de demanda que presenta Sindicato Independiente Ferroviario, donde no se incluye ni una sola mención sobre esta temática -, la Sala establece (sin poder fijar un criterio certero y que deba aplicarse en otras resoluciones del tribunal, por cuanto las partes del litigio han omitido, como hemos expuestos, los datos probatorios relevantes) que la hora punta afecta a la franja que media entre las 07.30 y las 09.30 horas.

c.- Número de pasajeros afectados por la reducción del servicio público. Inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a parte de los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

Nos remitimos a lo que ha declarado ya el tribunal en la STSJCV, 5ª, 751/2010, de 9 de diciembre :

'... -Aquí hay que trazar una importante línea de diferenciación entre las provincias de Alicante y Valencia, dada la notoria disimilitud que media entre las dos en lo relativo al número de usuarios de FGV:

'...'Valencia: durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 5.044.261 y 5.275.044 (...) Siendo la media mensual de 5.540.503, se aprecia que el número de los mismos no desciende significativamente.

'... Alicante: Durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 535.215 y 392.339 (...) Siendo la media mensual de 391.891 viajeros, se aprecia que el número de viajeros es mayor durante los meses afectados por la huelga (...) Si bien existen medios alternativos de transporte mediante empresas de autobuses, las cifras de viajeros en el año 2009, con el previsible incremento para 2010, no podrían ser absorbidos por los mismos' (resolución del Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 21 julio 2010, Quinto Considerando).

- La importancia que tiene el número de días de alcance de la huelga - sumadas las tres convocatoria que hemos referido en el punto a); su despliegue en horas punta en la mayor parte de los casos; el mayor número porcentual de usuarios durante el mes de julio de 2010 frente a la media del resto del año; y, en último término, la convocatoria de una huelga por parte del personal de conducción durante los fines de semana de agosto hace que el muy inferior número de usuarios de Alicante carezca en el proceso 582/2010 de mayor trascendencia desde el parámetro de control de legalidad a la que se atiene la función que desarrolla el tribunal.

- En todo caso, la amplitud de los usuarios afectados por la convocatoria tanto en Valencia como en Alicante también decanta la solución más plausible que ha de dotarse a la litis desde un parámetro favorable al que incluye la decisión administrativa:

'... Los servicios esenciales mínimos que deberán prestarse son los siguientes: a. Un 60 % de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías'.

d.- Inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a parte de los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

- También aquí hay que diferenciar entre las provincias de Valencia y Alicante, por así derivar de la justificación administrativa:

'...'... Alicante: Durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 535.215 y 392.339 (...) Siendo la media mensual de 391.891 viajeros, se aprecia que el número de viajeros es mayor durante los meses afectados por la huelga (...) Si bien existen medios alternativos de transporte mediante empresas de autobuses, las cifras de viajeros en el año 2009, con el previsible incremento para 2010, no podrían ser absorbidos por los mismos' (resolución del Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 21 julio 2010, Quinto Considerando).

- Como la defensa en juicio del Sindicato Independiente Ferroviario nada ha alegado ni demostrado acerca de la diversa situación fáctica existente en la provincia de Valencia frente a la que declara la decisión de 21/07/2010, resulta que no hay discusión en el proceso 582/2010 acerca de que en este espacio faltan medios alternativos de transporte a los que presta FGV.

En todo caso, nos remitimos aquí a lo que ya ha declarado la Sala en la STSJCV, 2ª, 769/2008 , F.D. Cuarto:

'... En cuanto al posible uso de servicios alternativos, es notorio que no existe un servicio de ferrocarril alternativo, puesto que la red de metro vino a asumir la red existente de ferrocarriles de vía estrecha. De ahí la extraordinaria extensión territorial de la red de metro, algunas de cuyas líneas se extienden muchos kilómetros más allá no ya del municipio de Valencia, sino incluso de lo que cabría considerar su área metropolitana, no existiendo tampoco en muchos de los casos un servicio alternativo de autobuses'.

En cuanto a la provincia de Alicante, el escrito de demanda dice que:

'... en la ciudad de Alicante y su comarca (...) existen establecidos sistemas de transporte públicos mediante autobuses públicos gestionados por las empresas Masatusa y La Alcoyana S.A. (...) El tranvía gestionado por FGV, hoy por hoy solo abarca apenas el 10 % de la totalidad de la ciudadanía que usa transportes públicos siendo el otro 90 % transportado por el Grupo Subus' (Hecho Séptimo).

Pero Sindicato Independiente Ferroviario no solicitó el recibimiento del pleito a prueba, sin que acompañase a su demanda los medios documentales que acrediten la coincidencia con la realidad de sus afirmaciones.

Además, resulta que la compatibilidad es durante el mes de julio, donde se incrementan los usuarios y donde se debería demostrar que el número de servicios ordinarios de los autobuses se incrementa para poder, luego, englobar a los pasajeros que se trasvasarían a ellos desde el tranvía.

e.- La solución del tribunal casa, en suficiente medida, con la doctrina jurisprudencial aplicable.

- '... En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15). El mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º) y el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º) ( STS de 22/07/2010 ).

'... La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar' ( STS de 22/07/2010 ).

'... nos encontramos ante la limitación de un derecho fundamental, y en consecuencia la Administración tiene la carga de justificar en cada caso concreto las circunstancias que hacen necesario el establecimiento de los servicios mínimos, sin que quepa fijarlos apriorísticamente en un porcentaje determinado' ( STS, 3ª, Sección 7ª, de 24 mayo 2010 ).

- En los autos 822/2010, el tribunal asume que un porcentaje del 60 % de servicios mínimos en las circulaciones ordinarias regulares no perjudica al derecho fundamental de huelga ya que:

- El despliegue de otras convocatorias de huelga en meses anteriores y sucesivos, convocatorias que tienen una misma finalidad reivindicatoria a la que resolvió el acuerdo del Sr. Conseller de 30 septiembre 2010.

- El total de días de paro alcanza a un número de diecisiete en Valencia y de quince en Alicante.

- El tiempo que transcurre entre las tres convocatorias de huelga es un poco inferior a cuatro meses.

- En la provincia de Alicante ha de sumarse la huelga de huelga en FGV en importantes tramos diarios y en Valencia la convocatoria de la Empresa Municipal de Transportes.

- La huelga coincide con horas punta del servicio público que presta F.G.V. entre las 07.30 y las 09.30 horas.

- En la provincia de Valencia no hay medios alternativos de transporte al que despliega F.G.V.

- En esta provincia es muy grande el número de personas afectada por la situación de huelga dada la cifra que, desde una perspectiva mensual, se transporta por la empresa a la que afecta la convocatoria: 5.044.261 (julio); 5.275.044 (septiembre).

- En la provincia de Alicante el número es muy inferior, y existe cierta posibilidad alternativa de transporte (sobre lo que nada han acreditado ni la Administración - como debería - ni la parte recurrente).

- En todo caso, también en este ámbito se estima adecuada la fijación de un porcentaje que sea correlativo al que, en una misma convocatoria de huelga, se reconoce para la provincia de Valencia.

- La demanda formulada en el recurso 822/2010 (al igual que la convocatoria de huelga) evita expresar el por qué podría ser distinta la situación en una y otra provincia.

b.- En el proceso 864/2012, la resolución de la Sra. consellera de Educación, Formación y Empleo estableció en el acuerdo de 16 noviembre 2012 que:

'... La huelga se desarrolla siempre en días laborables. Se produce un efecto de continuidad con la huelga convocada a partir de la segunda quincena del mes de octubre para los días 17 y 22, con paros parciales, y 25, 29, 30 y 31 con huelga de 24 horas, y con la convocada a lo largo del presente mes de noviembre, par los días 5, con huelga de 24 horas y los días 8, 12 en Alicante, 13 en Valencia y 16 con paros parciales, la cual queda ahora ampliada a los días 22 y 29 de noviembre mediante huelga de 24 horas'.

Esta mención no ha sido discutida en el escrito de demanda presentado en los autos 864/2012 por parte de la defensa en juicio de Sindicato Independiente Ferroviario, Sección Sindical de CC.OO, lo que deriva en la íntegra aplicación de la doctrina fijada por el tribunal en la sentencia de 4 de mayo de 2011 que hemos reproducido, de forma amplia, en este apartado expositivo.

4.- '... falta de establecimiento de servicios mínimos (...) 'trenes materiales' (escrito de demanda).

Discrepamos también aquí de la posición jurídica que ofrece Sindicato Independiente Ferroviario por cuanto que los servicios que se efectúen sin transportar viajeros no quedan enmarcados dentro del ámbito del concepto de 'servicios mínimos'.

Al situarse extramuros de él no tienen por qué - consecutivamente - ser mencionados en el acuerdo administrativo que establece estos servicios mínimos, en los términos pretendidos por su representación procesal:

'... es decir, aquellos que no transportan viajeros, y especialmente los conocidos como trenes de 'reposicionamiento', cuya finalidad es la de situar el material móvil en los puntos adecuados para la reanudación de la circulación a la finalización de los periodos de huelga'(escrito de demanda).

5.- '... tanto los daños materiales (...) como los daños morales' (Hecho Décimo, demanda).

Como la Sala ha rechazado la existencia de un supuesto de vulneración del derecho fundamental de huelga en lo que hace a las circulaciones ordinarias de trenes y tranvías, la respuesta que hemos de dar a la pretensión indemnizatoria vertida por la defensa en juicio de Sindicato Independiente Ferroviario en el suplico del escrito de demanda presentado en los autos 864/2012 es contrario al criterio que maneja esta parte procesal.'.

En aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se aceptan los argumentos y conclusiones adoptados en dicha sentencia, por lo que procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se imponen las costas procesales causadas en los autos a la parte actora.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima recurso contencioso administrativo interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO, SECCIÓN SINDICAL DE U.G.T. En F.G.V., SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO. En F.G.V., SINDICATO FERROVIARIO y SINDICATO DE CIRCULACIÓN FERROVIARIO, contra la Resolución de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valencia de 07/11/2012, por la que se fijan los servicios mínimos para la huelga de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, convocada para el día 13 de noviembre de 2012 en la Provincia de Valencia y se declara la conformidad a Derecho de este acto administrativo ; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico, Valencia a