Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 266/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 269/2014 de 08 de Abril de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Abril de 2015
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: ABELLEIRA RODRÍGUEZ, MARÍA
Nº de sentencia: 266/2015
Núm. Cendoj: 08019330042015100296
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 269/2014
Parte apelante: DIRECCIO GENERAL DE LA POLICIA DEPARTAMENT D'INTERIOR
Representante de la parte apelante:
Parte apelada: Felipe
Representante de la parte apelada: ASUNCION VILA RIPOLL
S E N T E N C I A Nº 266/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil quince
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 23/06/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 409/2013, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 27/08/201, por la que se pone fin al expediente disciplinario. Sin expresa imposición de costas.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de abril de 2015.
CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la Abogada de la Generalitat de Catalunya se formula recurso de apelación con núm. 269/2014 contra la Sentencia núm. 159/2014, de 23 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado núm. 409/2013-C, seguidos sobre la revisión jurisdiccional de la imposición de sanción a un Mosso d'Esquadra.
La sentencia de instancia estima en parte el recurso interpuesto por el Agente policial y anula y deja sin efecto la resolución recurrida en lo relativo a la tipificación de la infracción, la cual deberá ser considerada como leve y, asimismo se declara prescrita. Sin imposición de las costas causadas en esa instancia.
SEGUNDO.-La parte apelante expone como argumentos de su recurso de apelación:
1.- Incongruencia de la sentencia de instancia, por no existir adecuación entre los hechos en los cuales el actor sustenta su pretensión y la fundamentación jurídica en la que se basa la decisión de la sentencia. El actor reconoce en la demanda y durante la tramitación del expediente administrativo que envió los correos electrónicos y su contenido pero la sentencia omite el hecho de que se efectuó a todos los destinatarios que figuraban en dichos correos electrónicos. La sentencia, además, omite uno de los hechos en los que se fundamenta el recurso interpuesto por el actor, que es que no ha habido una proyección interna de la conducta, sino que realizó el envio masivo para defender su falta de responsabilidad disciplinaria. El actor reconoció que pretendía denunciar las prácticas que él consideraba contrarias a la normativa de aplicación que tenían lugar en el ACOM.
2.- Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba. Se realiza una valoración de la prueba superficial y equivocada. No se han tenido en cuenta los documentos que constan en el expedient administrativo ni el propio reconocimiento de estos hechos por el actor. No solo trató el actor sin respeto a su superior y le acusa de hechos muy graves como es el acoso laboral sino que lo hace extensivo a los diferentes miembros y jefes del ACOM. Y es que esta proyección externa supone un atentado a la dignidad del Sargento Rodriguez, ya que pone en entredicho su imagen en relación al grupo (los miembros del ACOM). Esta proyección externa hace que se trascienda de una mera falta de respeto a un atentado contra la dignidad del superior.
3 .- Incorrecta aplicación de los artículos 69 c ) y 70 a) de la Ley 10/1994, 11 de Julio, de Mossos d'Esquadra. Esta proyección externa determina que el precepto aplicable sea el 69 c) y no el 70 a). La conducta del actor atentaba contra la dignidad de su superior, entendida esta como un atentado a la imagen que se proyecta de una persona en relación con el grupo. También se ha atentado contra la imagen del Cuerpo, porque los Mossos tienen un régimen estatutario muy exigente en cuanto a los deberes que han de cumplir y se han de comportar con una profesionalidad exquisita, con las limitaciones y sacrificios que sean necesarios, con una estricta sujeción a los principios de jerarquía y subordinación dentro del Cuerpo. Es indispensable un comportamiento leal y respetuoso, correcto y cuidado de los que intervienen en la relación funcionarial como miembros de esta institución pública de seguridad ya que forman parte de la Sociead. De entenderse lo contrario supondría una total inoperatividad de esta institución pública. No hay duda de que con las acusaciones con tono irónico realizadas al Sargento Rodriguez, de manera reiterada, mediante correos electrónicos también enviados al resto de oficinas del ACOM para que lo tuvieran que leer, ha quedado de manifiesto que no observó esta profesionalidad exquisita, ni del sacrificio que se espera de el como funcionario policial ni se sometió al principio de jerarquía y subordinación. La actuación del actor no fue ni integra ni digna. Si el actor quería solucionar un problema existente en ningún caso lo tenía que hacer mediante burla ni mediante un correo electrónico de la Generalitat (previsto para tareas y funciones asignadas al Cuerpo) dirigido a todos los miembros del ACOM, ya que el actor tenía la posibilidad de realizar una nota informativa expresamente prevista para comunicar hechos o incidencias de tipología operativa, logística o de gestión y actuación de sus miembros.
Suplica la estimación del recurso, revocación de la sentencia de instancia y declaración de ser la resolución administrativa ajustada a Derecho.
TERCERO.-Por la representación de D. Felipe se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya y expuso:
a.- No hubo proyección interna porque el actor envio los correos a los integrantes de su Unidad de comunicación y solo a ellos. A ningún otro miembro del Cuerpo policial ni persona ajena a la Policía de la Generalitat. El Sargento Rodriguez sólo respondió a uno de los correos -el primero- y lo hizo a todos los mismos destinatarios que el actor, hecho que implica que se encontraba correcto el formato de comunicación tanto de contenido como de destinatarios. El segundo correo lo respondió el Sr. Simón , periodista civil, Jefe del ACOM, y lo hizo a todos los destinatarios.
b.- En todo caso su actitud solo podría ser considerada como una incorrección -falta leve-. Asimismo, estaría prescrita.
c.- La sentencia de instancia es ajustada a derecho.
Suplica la confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas a la apelante.
CUARTO.-Ya las partes han puesto de manifiesto cuales son los límites del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia y, por tanto, no habremos de reproducir nuevamente los dictados que a este respecto venimos continuamente transcribiendo en las sentencias.
Se tratará por tanto, de analizar si la sentencia de instancia incurre en incongruencia, error de valoración de las pruebas practicadas y, en su caso, error en la aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso.
QUINTO.-En primer lugar debemos tratar la incongruencia de la sentencia en relación con los hechos sobre los que el actor sustenta su pretensión y la decisión final de la sentencia. Por tanto se estaría imputando un vicio 'in iudicando'.
Hay que empezar en este punto considerando la necesidad de congruencia de las sentencias, como presupuesto esencial de las mismas y como deber constitucional derivado del derecho a la tutela judicial efectiva y fundado en el principio dispositivo y, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, forma parte del contenido del derecho a la tutela. Se han distinguido, como tipos de incongruencia, la ultra petitum, cuando la sentencia otorga más de lo pedido, infra o citra petitum, cuando da menos de lo ha admitido y extra petitum, cuando concede cosa distinta a la solicitada por las partes y, como derivación de esta última, la incongruencia omisiva o ex silentiocuando la sentencia omite alguna petición o elemento esencial de la pretensión.
Tales conceptos básicos son recogidos por la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio y la de 1 de junio de 2010 , en estos términos: ' Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium,potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .'
En el caso que aquí se plantea se trataría de la ausencia de consideración de un elemento esencial de la pretensión, cual es la proyección externa de la conducta del actor a través del envio masivo de los correos a todas las oficinas del ACOM en las que el Sargento Desiderio ostentaba un cargo directivo/organizativo de RRHH (pagina 8 de la Resolución sancionadora 'El sotscap de l'ACOM és el sergent Desiderio , al qual li corresponen les tasques administratives i de gestió de personal i planificació dels serveis corresponents, i també coordina tota la información de les diferents regions policials.')
Este es un elemento esencial que había de tratarse en la sentencia, fruto de la valoración de la prueba practicada y del expediente administrativo. En el FJ 2º de la sentencia no se hace mención a este elemento del 'envio masivo de los correos' a todas las oficinas del ACOM y cuál era la finalidad y el objetivo de tal envio cuando la problemática de la guardia del Agente se había producido por una decisión del superior jerárquico Sr. Desiderio y existían otros conductos reglamentarios para tratar esta cuestión ( hacerlo saber al Jefe del ACOM, hablar directamente con el Sargent Desiderio , etc -pagina 14 de la Resolución sancionadora). La sentencia sólo dedica una infima referencia a la proyección externa de la conducta en el FJ 3º para exclusivamente considerar que la tipificación no era correcta en el artículo 69 c) Ley 10/1994 , pero no expone porqué habría de considerarse que un correo masivo dirigido a todas las oficinas del ACOM sobre el comportamiento y actividad de un superior jerárquico no ha de considerarse con la finalidad de dañar la imagen de ese superior ante todos los restantes miembros del grupo. Es evidente, sobre todo en el segundo de los correos, atributivos incluso de conductas con reproche penal, que esa finalidad de dañar la imagen y autoridad del superior está presente , por la literalidad misma del contenido del correo que ya no trata exclusivamente de la problemática de la distribución de las guardias u horario sino que se extiende a otros muchos aspectos.
Por todo lo anterior y ante el no tratamiento en la sentencia de este elemento esencial de la pretensión ha de conllevar la consideración de incongruencia de la sentencia 'ex silentio' y la estimación del recurso de apelación con revocación de la de instancia.
SEXTO.-Entrando ya como Tribunal de instancia a analizar la cuestión ha de concluirse que la proyección externa de la conducta del actor estaba motivada por la finalidad de dañar y atacar en la forma que pudiera la imagen y proyección del superior jerárquico dentro del grupo ACOM con el envío de los correos masivos el 30.11.2012 y el 2.12.2012, mediante la plataforma informática de la Generalitat de Catalunya, que no está prevista para estos fines y que es la que posee las direcciones informáticas de las restantes oficinas del ACOM.
Los hechos probados de los que ha de partirse son los consignados en la Resolución de 27 de agosto de 2013 que se recogen a continuación :
'El cap de setmana dels dies 1 i 2 de desembre de 2012, l'agent Felipe , titular de la targeta d'identitat professional número NUM000 , destinat a l'Àrea de Comunicació (ACOM) Granollers, tenia planificat servei de guàrdia a l'ACOM.
Durant el matí del dia 30 de novembre de 2012, i quan encara no sabia en quina oficina regional hauria de realitzar el servei de guàrdia, l'agent Felipe va trucar, respectivament, al caporal Leonardo , de l'ACOM Barcelona, i al sergent Jose Luis , de l'ACOM Ponent, i va preguntar-los si un dels dos dies esmentats podria realitzar el servei de guàrdia a l'oficina de Granollers. El caporal i el sergent li van fer saber que aquest canvi l'hauria d'autoritzar el sotscap de l'ACOM, el sergent Desiderio .
A les 10.04 hores del dia 30 de novembre de 2012, el sergent Desiderio va enviar un correu electrònic a l'ACOM RPMN, en el qual va especificar que l'agent Felipe havia de realitzar la guàrdia del cap de setmana a l'oficina de Barcelona. I a les 12.31 hores va enviar un correu electrònic a totes les oficines de l'ACOM, amb la planificació del servei de guàrdia de l'esmentat cap de setmana, en què constava que l'agent Felipe havia de realitzar la guàrdia a Barcelona.
No obstant això, a les 13.58 hores aproximadament, l'agent Felipe va trucar al sergent Desiderio per demanar-li si podia canviar la distribució de la guàrdia, a la qual cosa el sergent Desiderio li va respondre que no era possible per qüestions operatives. Davant aquesta negativa, a les 15.09 hores, l'agent Felipe va enviar al sergent Desiderio el següent correu, en el qual li va qüestionar irònica i irrespectuosament la manera de gestionar l'ACOM, i també va enviar-ne una còpia a la resta de destinataris que hi consten a l'encapçalament, amb la clara intenció de fer pública la seva crítica a la resta de membres de l'ACOM:
'Re: traball a Barcelona el cap de setmana. Signat per Felipe . Enviat des de COMUNICACIO MOSSOS RPMN a COMUNICACIO MOSSOS OS i amb còpia per a: COMUNICACIO MOSSOS, COMUNICACIO MOSSOS RPG; COMUNICACIO MOSSOS RPC; COMUNICACIO MOSSOS RPP I RPPO; COMUNICACIO MOSSOS RPMS; COMUNICACO MOSSOS; COMUNICACIO MOSSOS RPCT I RPTE; Asunción ; IT PGDAS OST ; Lucía ; Eva María ; COMUNICACIO MOSSOS OS ; Simón '.
'Segons la conversa telefònica mantigunda, avui divendres a les 14 hores, (" Desiderio i Felipe ), en referència als desplaçaments a Barcelona de gent que treballem a regions es desprèn el següent:
1/ Mai has sol·licitat a cap persona de l'Àrea de Comunicació que entrés a treballar a Barcelona a les 9 h, sinó que has demanat que entrem a les 9 h a la nostra regió i, posteriorment ens desplacem a Barcelona (Exceptuant dispositius especials).
2/ Mai has exigit que finalitzem el nostre horari a les 21 hores a Barcelona, perquè això faria no respectar el decret pel que fa a les 12 hores de descans entre servei i servei. Per tant, has entès que tothom (companys d'altres regions treballant a Barcelona), ha finalitzat el seu servei abans de les 21 hores per poder arribar a les seves regios i respectar les dotze hores de descans.
3/ Fins a la data actual, a la RPMN, no hem treballat a Barcelona sota aquests criteris sinó que hem entrat a les 08 hores a Granollers i hem tornat a Granollers aproximadament a les 22 hores. Per tant, malgrat veure aquest aspecte reflectit en els nostres fulls d'hores mansuals, no ens vas indicar l'error perquè vas considerar que ho fèiem sota la nostra responsabilitat.
4/ En conclusió, gràcies a la nostra conversa, hem pogut detectar un error que s'estava realitzant des que es fan guàrdies de cap de setmana a Barcelona i, d'aquesta manera queda corregit. Aquest cap de setmana començaré a treballar amb aquest criteri.
5/Segons m'has comentat si ho he interpretat bé, l'esmentat error només s'ha produït a la RPMN. No obstant, enviaré còpia del present a la resta de regions per si alguna d'elles no te clar aquest aspecte.
Atentament,
Felipe
Agent
Àrea de Comunicació de la regió Policial Metropolitana Nord Direcció General de la Policia'.
Així mateix, a les 18.54 hpres del dia 2 de desembre de 2012, l'agent Felipe va enviar un altre correu electrònic al sergent Desiderio , en el qual li va torna a qüestionar irònica i irrespectuosament la manera de gestionar l'ACOM, i, en aquest cas, novament va enviar-ne una còpia als mateixos destinataris que l'anterior correu, també amb la clara intenció de fer pública la seva crítica a la resta de membres de l'ACOM:
'Bona tarda Desiderio , no cal que em donis les gràcies, per a mi és un plaer poder constribuir a la millora de l'ACOM més enllà de les meves obligaciones del dia a dia. A més a més, agraeixo el to de la teva resposta, la veritat és que m'esperava un moc telefònic o una resposta per mail sarcàstica, però m'he equivocat de nou i ho celebro. Em satisfà que trobis bé aquest sistema de comunicació asincrònic per aclarir temes de l'ACOM i, per tant, aprofito per plantejar algun altre aspecte que fora bo confirmessis si la meva percepció correspon amb la que tu tens:
- Mai has pressionat a cap membre de l'ACOM perquè gaudeixi els seus permisos per assumptes personals (AP) molt abans de nadal.
-Mai has pressionat a cap membre de l'ACOM perquè canviï, un permís per hores acumulades per un altre de AP, per tal d'assegurar el poder gaudir-lo.
-Mai has dificultat la tramitació de les dietes per treballar fora de la comarca de destinació (DAD 51), i en cap cas has acusat a qui l'ha demanat d'aprofitar-se del sistema.
-Mai has dificultat ni criminalitzat als companys que han volgut gaudir consecutivament d'un permís per casament i una setmana d'hores acumulades o AP. Acusant-los de dur a terme estrategament per poder-ho fer. (De fet, aquesta és molt clara, sense anar més lluny tu ho fas aquest nadal acumulant tres setmanes i, les normes són les mateixes per tots, per tant, la podia obviar però tant se val).
-Sempre que has denegat un permís (DAD 32), no has estripat o triturat el document en cap cas, sinó que sempre has motivat per escrit la denegació i has lliurat al seu destinatari el document correctament complimentat.
-Sempre t'has preocupat perquè els componets de l'ACOM hagin pogut compaginar feina i vida personal (garantint les necessitats del servei).
-Sempre, sens perjudici del servei, has intentat donar facilitats a la formació dels membres de l'ACOM perquè a més de respectar-los entens que més formació implica també una millor ACOM.
-Mai has practicat bullying laboral contra cap membre (actual o passat) de l'ACOM, pel fet de ser dona, tenir criteris diferents als teus o qualsevol altra tipus de discriminació, perquè és il·lícit, injust, i entens que aquesta pràctica incrementa la marxa de l'ACOM de gent preparada i competent, i que, per tant, donada la corba d'aprenentatge obligatòria dels nous components, el nivell formatiu de l'ACOM queda afeblida.
Tots els temes tractats són enormement importants perquè de no tenir tots la mateixa percepciò positiva, malgrat l'enorme professionalitat de tots, aquest fet podria dificultar la cohesió grupal necessària i, el sentiment de pertinença a un equip de treball amb l'objectiu d'assolir l'excel·lència en la nostra tasca.
En qualsevol cas, no són tots els temes que m'agradaria aclarir, però amb dos mails no podem fer més. Suposo que l'atapeïda agenda laboral de la nostra benvolguda ACOM no ens dóna l'oportunitat per reunir-nos i tractat tots aquests temes. No crec que t'incomodi cap tema esmentat però, si alguna qüestió la vols tractar amb més profunditat, estará a la teva disposició a partir del dia 10 de desembre, la setmana del 3 de desembre recupero la guàrdia del cap de setmana i faig permís per hores divendres.
Atentament,
Felipe
P.S. Personalment em preocupa que contestis mails laborals en cap de setmana festiu a les 0.32 hores de la matinada. He llegit un llibre que considero molt interessant que fa referència al moviment Slow, i aprofundeix en la defensa de 'Il Tempo Justo' per la realització de cada tasca. Si creus que et pot interessar aquest llibre de Marco Antonio t'adjunto l'enllaç. Una abraçada.
http://www.casadellibro.com/libro-elogio-de-la-lentitud/9788498673524/1226418?gclid=cj2bzmos Imcfanitaode30agg'
No puede sostenerse que la intención fuera exclusivamente y forma aséptica la de 'denunciar prácticas contrarias a la normativa' , por cuanto ello se hubiera realizado sin dirigirlos contra el Sargento Desiderio , sin realizar esas alusiones personales respecto al desempeño de sus funciones, y además se habría hecho dentro de los conductos reglamentarios que hubieran permitido la correspondiente investigación al respecto. Si se pretendía denunciar una práctica contraria a la Ley, como mantiene la actora, lo que se hace es exponer la misma y sus circunstancias, incluyendo en su caso a los responsables, pero es la conducta y sus consecuencias la que monopoliza el reproche, cosa que no ocurre en el presente caso, cuando es un ataque dirigido a la actuación de una concreta persona.
Por ello, existió una correcta tipificación de la conducta del actor en el
artículo 69 c) en la
En definitiva, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo y confirmarse la Resolución de 27 de agosto de 2013 del Director General de la Policía, por la que se pone fin al expediente disciplinario número NUM001 , que impone al Agente la sanción de un mes de suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 c ) y 72.2 a) de la Ley 10/1194, de 11 de Julio .
SÉPTIMO.-Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento en relación con las de segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento alcanzado, sin que proceda efectuarlas respecto a las de primera instancia.
Fallo
SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN con num. 269/2014INTERPUESTO POR LA GENERALITAT DE CATALUNYA CONTRA LA SENTENCIA NUM. 159/2014, de 23 de Junio de 2014 del Juzgado C-A num. 4 de Barcelona en los autos PA 409/2013. SE REVOCA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.
SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 403/2013, contra la Resolución arriba invocada.
Sin costas en ninguna de las instancias.
Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de abril de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.

