Sentencia Administrativo Nº 266/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 10/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veinte de marzo de dos mil quince.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº: 266

En el recurso de apelación número 10/2014, interpuesto por D. Esteban contra la sentencia nº 391/13, de 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Castellón en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 187/2013 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Castellón se siguió el recurso contencioso-administrativo abreviado número 187/2013, interpuesto por D. Esteban frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 4 de febrero de 2013, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 391/13 en fecha 4 de noviembre de 2013 desestimándolo e imponiendo las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por D. Esteban , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que, dando lugar a la apelación, revocase la sentencia de instancia y estimase las pretensiones deducidas por aquél en el escrito de demanda.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, imponiendo las costas al apelante.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día diecisiete de febrero de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 4 de febrero de 2013 impuso a D. Esteban , titular de una autorización de residencia de larga duración otorgada mediante resolución de 20 de octubre de 2010, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , al encontrarse interno en el Centro Penitenciario de Castellón II-Albocasser cumpliendo una condena de un año y cuatro meses de prisión como autor penalmente responsable de un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas, impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia en virtud de ejecutoria 704/11.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por el mencionado extranjero contra la indicada resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 4 de febrero de 2013. Trascribe el Juzgador de instancia varias sentencias de diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J. que ponen de relieve que en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la sola comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que hay que tener en cuenta lo establecido en el apartado 5 de ese art. 57 de la L.O. 4/2000 en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado dicho precepto a la luz de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. La jurisprudencia que se trascribe en la sentencia apelada remite a los arts. 9 y 12 de la indicada Directiva 2003/109/CE , en cuya virtud los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

A tenor de lo expuesto concluye la sentencia apelada que en el caso enjuiciado, en el que el recurrente había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia a una pena de un año y cuatro meses de prisión como autor penalmente responsable de un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas, existe una conducta que cabe considerar de amenaza real y suficientemente grave para el orden público, y frente a la gravedad de esa conducta el arraigo que se invoca por el actor se estima insuficiente para entender vulnerado el principio de proporcionalidad, pues aunque ha quedado acreditado que tiene hermanos residiendo en España, no consta justificada la convivencia de aquél con éstos.

TERCERO.-En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida alegando que, ante la ausencia de valoración por la Administración de las aludidas circunstancias exigidas por la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, aquella sentencia no debió haber entrado a valorar la concurrencia de las mismas, sino que debió haber acordado la retroacción de actuaciones a fin de que fuera la Administración la que las valorara. Aduce además el apelante que el Juzgador de instancia no ha tomado adecuadamente en consideración que tiene a sus padres y a sus hermanos en la Unión Europea y que se encuentra conviviendo desde que salió del Centro Penitenciario con uno de sus hermanos en Bilbao.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

CUARTO.-Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Ahora bien, sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.-En el caso de autos la sentencia de instancia, aplicando los aludidos criterios expuestos por la Sala, argumenta que el recurrente, titular de una autorización de residencia de larga duración otorgada mediante resolución de 20 de octubre de 2010, había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Valencia a una pena de un año y cuatro meses de prisión como autor penalmente responsable de un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas, por lo que existía una conducta que cabía considerar de amenaza real y suficientemente grave para el orden público, y frente a la gravedad de esa conducta, añadía dicha sentencia, el arraigo que se invocaba por el actor se estimaba insuficiente para entender vulnerado el principio de proporcionalidad, pues aunque aquél alegaba que tenía hermanos residiendo en España, no constaba justificado que conviviera con los mismos.

Pues bien, la Sala, tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, entiende que tanto la fundamentación jurídica de la sentencia apelada como la conclusión desestimatoria del recurso a que llega son ajustadas a derecho. Objeta el apelante, a fin de rebatir esa fundamentación ofrecida por el Juzgador a quo, que ante la ausencia de valoración por la Administración de las circunstancias exigidas por la Directiva 2003/109/CE concurrentes en el presente caso, la sentencia de instancia no debió haber entrado a valorar la concurrencia de las mismas, sino que debió haber acordado la retroacción de actuaciones a fin de que fuera la Administración la que las valorara. Esta alegación ha de ser desestimada, al considerarse por la Sala que no era preciso que el Juzgado acordara la retroacción de actuaciones a los fines invocados por el apelante, por cuanto de los datos y pruebas que constaban en autos podía el Juzgador, como así hizo, analizar las concretas circunstancias previstas en el art. 57.5 L.O. 4/2000 que concurrían en el recurrente y, valorándolas, tomar una decisión motivada ajustada a derecho.

Alega asimismo el apelante que la sentencia apelada no ha tomado adecuadamente en consideración que sus padres y a sus hermanos residen en la Unión Europea y que desde que salió del Centro Penitenciario se encuentra conviviendo con uno de sus hermanos en Bilbao. Tampoco esa alegación puede ser acogida. Tanto en vía administrativa como en su escrito de demanda, el recurrente adujo que su hermana Lidia vivía en Vall d'Uixó, su hermano Sebastián en Vitoria, su hermano Jose Pablo en Francia y sus padres en Holanda, pero como señala la sentencia apelada, no acreditó de forma fehaciente la convivencia con ninguno de ellos. Ahora en esta segunda instancia sostiene que vive con un hermano suyo en Bilbao, circunstancia de la que tampoco existe ninguna prueba. En consecuencia, no puede el recurrente fundar la improcedencia de acordar su expulsión en las consecuencias que esta medida originaría en los miembros de su familia.

A todo lo expuesto cabe añadir, como también razona la sentencia de instancia, que junto a la condena penal por delito de tráfico de drogas en que se basa la Administración para decretar la expulsión del recurrente, consta que éste tiene otras condenas por el mismo tipo de delito, según así se reseña en el certificado del Registro Central de Penados cuya copia figura al folio 12 del expediente administrativo.

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la Administración apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 375 euros por el concepto de defensa de esa parte.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 10/2014, interpuesto por D. Esteban contra la sentencia 391/13, de 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Castellón en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 187/2013 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a 375 euros por el concepto de defensa de la Administración apelada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.