Sentencia Administrativo Nº 266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 44/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 44/2016

PONENTESra. Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA Nº 266/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Rafael Sánchez Jiménez

D. Ignacio del Riego Valledor

D. Santiago De Andrés Fuentes

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 44/2016, interpuesto por Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª María José Orbe Zalba, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el procedimiento abreviado número 187/2015, deducido frente a la desestimación presunta del recurso de alzada promovido en oposición a la resolución de 8 de octubre de 2014 dictada por el Director Gerente de Atención Primaria (por delegación del Director General de Recursos Humanos) por la que se desestimó la solicitud abono de trienios como personal interino.

Ha intervenido como recurrido el Letrado de la Comunidad de Madrid en representación defensa del Servicio Madrileño de Salud.

Antecedentes

PRIMERO. Doña Filomena interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada promovido frente a la resolución de 8 de octubre de 2014, dictada por el Director Gerente de Atención Primaria (por delegación del Director General de Recursos Humanos), por la que se desestimó la solicitud de abono de trienios correspondientes al periodo comprendido desde septiembre de 2010 a octubre de 2011.

Tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso número 14 de Madrid con el número 187/2014, en fecha 3 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por la que inadmitió el recurso al considerar que acto impugnado era reproducción de otro anterior consentido y firme en aplicación del artículo 69.c/ en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

SEGUNDO. Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Filomena interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se acordó dar traslado al letrado de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de quince días formalizase su oposición.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone y solicita su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada; tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

TERCERO. Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2015, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado Dª Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Filomena interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada deducido en oposición a la resolución de la Dirección Gerencia de Atención Primaria, de 8 de octubre de 2014, desestimatoria de la solicitud efectuada el 3 de octubre de 2014 para obtener el abono de las cantidades correspondientes al concepto de antigüedad desde septiembre de 2010 al 5 de octubre de 2011, periodo durante el que tenía la condición de personal estatutario temporal.

La sentencia apelada inadmitió el recurso, en aplicación del artículo 69.c/ en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al apreciar que el acto recurrido era reproducción del dictado con fecha 6 de marzo de 2012 por el que se reconoció la antigüedad de Dª Filomena , una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo, con abono de atrasos a partir de la toma de posesión.

SEGUNDO.Como es fácil de suponer, Filomena impugna la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia, para lo cual nos explica que instó dos procedimientos administrativos diferentes y con fines distintos, por más que ambos se refieran a los derechos derivados de la antigüedad, a saber:

A) Uno primero, para el reconocimiento de servicios previos al nombramiento en propiedad y su abono a partir de la toma de posesión como personal estatutario fijo, amparada en las previsiones contenidas en el Real Decreto 1181/89 de aplicación de la Ley 70/1978 de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario, que dio lugar a la resolución de 6 de marzo de 2012.

b) Y otro, segundo y distinto, en reclamación del abono de los trienios no percibidos por el concepto de trienios desde septiembre de 2010 a octubre de 2011, periodo durante el que su relación con el SERMAS era de carácter temporal, petición que se fundamentaba en el artículo 25 del Estatuto Básico del Empleado Público así como en la Directiva 1999/1970/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999 .

Con el propósito de resaltar la diferencia y falta de identidad de ambos procedimientos se acentúa en la demanda el contenido distinto de ambas peticiones, de las causas de pedir y de las fundamentaciones jurídicas en que se basaban y, de ahí, al contrario de lo apreciado por el Juzgado, que la resolución de 6 de marzo de 2012 no pueda ser considerada como reproducción de la anterior.

En definitiva, por las razones expuestas, considera la recurrente que la sentencia apelada incurre en un error cuando declara que la resolución de 8 de octubre de 2014 era reproducción de la de 6 de marzo de 2012 de reconocimiento de los servicios previos y abono los trienios y, por consiguiente, inadmite el recurso y, por todo ello, solicita la revocación de la sentencia apelada y que, en su lugar, se estime la demanda formulada en su día.

El Letrado de la Comunidad de Madrid contradice a la apelante al coincidir con el criterio de la sentencia acerca de la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada porque la resolución de 6 de marzo de 2012, de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario, contenía un pronunciamiento al respecto de los atrasos por el concepto de trienios y fijaba su cuantificación, y que al no ser recurrida en su momento constituye un acto firme y consentido.

TERCERO.Como es sabido, el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye del recurso contencioso administrativo los actos confirmatorios de otros consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, lo que se explica porque, a la verdad, no se trata de actos nuevos, sino reiterativos de lo ya declarado en otro anterior que en su momento pudo ser impugnado.

Con todo, a propósito de este concepto del acto confirmatorio, la jurisprudencia ha profundizado en su significado (cfr. por todas la STS de 22 de marzo de 2012, recurso de casación 6034/2009 ), en el sentido de quedar denotado por su falta de novedad, por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado y por reiterar la motivación jurídica. Lo esencial para que se produzca el expediente del acto consentido, como nos recuerda la sentencia mencionada, es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza.

Item más, la jurisprudencia interpreta la posible consideración del acto consentido de una manera muy restrictiva, en razón de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, exigiendo que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

Esto sentado, se impone dejar nota sucinta de los datos relevantes para solucionar el dilema que se nos traslada.

A/ Doña Filomena prestó servicios como personal estatutario temporal desde el 29 de abril de 1996 y adquirió la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Médico de Atención Primaria el 5 de octubre de 2011.

B/ Por resolución de 6 de marzo de 2012, en respuesta a la solicitud formulada con arreglo al Real Decreto 1181/89, de aplicación de la Ley 70/1978 de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario, le fueron reconocidos los servicios previos a efectos de antigüedad, así como el derecho a percibir como atrasos los trienios a partir la fecha de la toma de posición.

C) En 3 de octubre de 2014, doña Filomena presentó solicitud relativa a los trienios correspondientes al tiempo anterior, cuando su relación estatutaria había sido de carácter temporal, desde septiembre de 2010 al cinco de octubre de 2011, con fundamento en las previsiones contenidas en el artículo 25 del Estatuto Básico del Empleado Público así como en la Directiva 1999/1970/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999 .

Y esta segunda petición fue desestimada por resolución de la Gerencia de Atención Primaria de 8 de octubre de 2014.

Disconforme con la resolución de 8 de octubre de 2014, Dª Filomena dedujo el recurso contencioso administrativo en el que recayó la sentencia de apelación.

Dicho lo que antecede, la Sala no comparte que concurra la situación de identidad apreciada en la sentencia apelada entre las peticiones que dieron lugar a las resoluciones de 6 de marzo de 2012 y de 8 de octubre de 2014, que dé lugar a la aplicación de la causa de inadmisibilidad. Así, en tanto que la primera se refiere al reconocimiento de servicios previos al nombramiento como personal fijo y al abono de los trienios a partir de la fecha del nombramiento, en aplicación del Real Decreto 1181/89, en cambio, la segunda, de 8 de octubre de 2014, resuelve la reclamación del abono de los ' trienios ' correspondientes al tiempo en que Dª Filomena prestó servicios como personal estatutario temporal. Y si bien ambas peticiones y resoluciones tienen el punto común de referirse a la antigüedad, aun así, eran distintas tanto las pretensiones como los fundamentos de las solicitudes y de ahí que no se dé la identidad requerida para apreciar la concurrencia del acto reproducción de otro firme y consentido. Y esta conclusión se ve reforzada porque la resolución de 6 de marzo de 2012 no se pronunció sobre el abono de trienios correspondiente al período de tiempo en el que Dª Filomena ostentaba la condición de personal estatutario temporal, y ser esto último, precisamente, lo que se suscitaba en el proceso en el que ha recaído la sentencia apelada, en el que la recurrente aducía como fundamento de su pretensión el Estatuto Básico del Empleado Público y la Directiva 1999/70/CEE.

Por lo tanto, ha de ser estimado el recurso de apelación en el punto examinado y revocar la sentencia recurrida, con la consecuencia de que debamos resolver el fondo del asunto como nos ordena el artículo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

CUARTO. Sobre la cuestión de fondo nos hemos pronunciado reiteradamente tomando como clave de decisión la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP (en lo sucesivo, también la Directiva) y específicamente la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, así como en la interpretación que al respecto ha sentado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Bajo el epígrafe 'principio de no discriminación' la cláusula 4, apartados 1 y 4, del acuerdo marco tiene el siguiente contenido:

«1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

[...]

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas».

A su vez, el artículo 2 de la Directiva tiene el siguiente contenido:

«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo mas tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva . Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la Directiva y del acuerdo marco sobre el Trabajo de duración determinada en sentencias de 4 de julio de 2006, Adenelery otros, C-212/04 , Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57; de 7 de septiembre de 2006, Marrosuy Sardino, C-53/04 , Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04 , Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35, y Del Cerro Alonso, apartado 25).

Y en particular, al respecto de la aplicación de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco a las relaciones de empleo del sector público, es de especial interés la sentencia de 22 de diciembre de 2010 dictada en los asuntos acumulados C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo número 3 de A Coruña y número 3 de Pontevedra en procesos que tenían por objeto la reclamación de un funcionario de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia del percibo del importe correspondiente a los trienios devengados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público. En ella se concluye con las siguientes declaraciones:

«1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco.

3) La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno.

4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción.

5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios , pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.»

Desde estas premisas, esto es, si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa, al tiempo que la Directiva tiene efecto vertical directo, si el concepto de trabajador con contrato de duración determinada engloba a todos los trabajadores sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador (lo que ya había señalado el Tribunal en la sentencia Adeneler, apartado 56), si el complemento salarial por antigüedad está incluido en el ámbito de aplicación de la directiva, y si los funcionarios interinos pueden invocar la cláusula mencionada frente al Estado ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a los complementos salariales, incluso durante el período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, solo cabe concluir en favor de la tesis actora, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir los trienios durante el tiempo en que su vinculación con el SERMAS fue de carácter temporal.

Y junto a lo anterior es oportuno notar, como refrendo de la conclusión alcanzada, que el artículo 25.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , contempla el reconocimiento de los derechos económicos derivados de los trienios a los funcionarios interinos, y que el artículo 9 de la Ley (autonómica) 7/2007, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid dispuso que «los funcionarios interinos devengarán trienios por los servicios prestados» a partir de la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público.

Queda por resolver el alcance del fallo. Pues bien, dado que la reclamación de atrasos en concepto de trienios se refiere al periodo comprendido desde septiembre de 2010 al 5 de octubre de 2011 procede estimar parcialmente la demanda puesto que la fecha de inicio se ha de situar en el mes de octubre de 2010 (excluido el mes de septiembre de dicho año) y ello por el plazo de cuatro años de prescripción a contar desde la solicitud en vía administrativa, instada el 3 de octubre 2015, plazo establecido en el artículo 25 de la Ley 47/2003, Ley General Presupuestaria .

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede efectuar imposición en cuanto a costas al haber sido estimado el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Primero.Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª María José Orbe Zalba, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el procedimiento abreviado número 187/2015, y en consecuencia revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

Segundo.Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por Dª Filomena frente a la desestimación presunta del recurso de alzada formulado en oposición a resolución de fecha 8 de octubre de 2014, dictada por el Director Gerente de Atención Primaria (por delegación del Director General de Recursos Humanos), resolución que anulamos por ser contraria al ordenamiento jurídico y, en su lugar, y declaramos el derecho de doña Filomena a percibir las retribuciones correspondientes a trienios devengados desde el mes de octubre de 2010 hasta el 5 de octubre de 2011.

Tercero.No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno y para que se lleve a efecto lo acordado remítase certificación de la sentencia junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.