Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 266/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 114/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00266/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0002368

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000114 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Tomasa, AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª. JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ,

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 114/2021

SENTENCIA núm. 266/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidente

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Dña. Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 266/21

En Murcia, a cuatro de junio de dos mil veintiuno

En el rollo de apelación nº 114/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 202/2020, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 336/2019, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el Excmo. Ayuntamiento de Murcia,representado y dirigido por el/la Letrado/a de su Servicio Jurídico, y como parte apelada Dña. Tomasa,representada por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y dirigida por el Letrado D. Antonio Corbalán Maiquez, quien a su vez, interpone también recurso de apelación contra la sentencia, sobre función pública; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Maria Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 21 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso contencioso administrativo se interpuso por Dña. Tomasa contra resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Ayuntamiento de Murcia de 25 de junio de 2019, por la que se desestima la reclamación formulada por la recurrente -conjuntamente con otras personas- en fecha 31 de mayo de 2019. Los interesados, funcionarios/as interinos/as, a excepción de una de ellas, personal laboral, solicitaron lo siguiente:

'1º) Que por aplicación de la Directiva 1999/70/CE, se proceda al Nombramiento de Funcionarios de carrera de ... Doña Tomasa... , actualmente funcionarios interinos de este Ayuntamiento.

(...)

2º) Que con carácter subsidiario, y para el caso de que no sean nombrados con el mismo nombre de funcionarios de carrera ... Doña Tomasa... sean nombrados con otro nombre pero siempre equiparables a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos.

(...)

3º) Finalmente, y solamente para el supuesto de ser rechazadas las dos anteriores peticiones referidas a los nombramientos reclamados, se les considere a todos (tanto los funcionarios interinos como el personal laboral), como propietarios de la plaza que actualmente ocupan en el Ayuntamiento.

En cualquier caso, se solicita una indemnización por daños morales por el abuso en la relación temporal sucesiva y, que, a la fecha de hoy todavía continúan produciéndose'.

Mediante otrosí solicitaban, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la oferta de empleo público de 2015 hasta tanto se solventara la reclamación, y, subsidiariamente, que se excluyeran de dicho procedimiento las plazas convocadas y vinculadas a los puestos de trabajo del personal reclamante.

La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la citada resolución junto con otras dos personas, si bien en el procedimiento abreviado nº 336/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia se dictó providencia en fecha 21 de octubre de 2019 requiriendo a los demandantes para que interpusieran los recursos por separado.

En el que nos ocupa, la actora aportó, entre otros documentos, Decreto del Teniente Alcalde de Urbanismo de 23 de junio de 2005, por el que se acordó su nombramiento y del de otras personas como funcionarios interinos, para ocupar las plazas de Arquitecto Técnico. En el mismo acto se acordaba que el nombramiento tenía efectos desde el día 15 de mayo de 2006, 'y los funcionarios interinos así nombrados cesarán cuando la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia o necesidad que motivaron la cobertura interina y por las demás causas establecidas legalmente'

Consta que la recurrente continúa desempeñando dicho puesto en el mismo régimen, al menos así era en la fecha de interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO. -La sentencia apelada expone en su fundamento de derecho primero lo alegado en la demanda:

" PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 25-06-2019, expediente nº NUM000, por la que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en funcionaria de carrera o equivalente o se la declarase propietaria de la plaza que ocupa como funcionaria interina, alegando, como motivos de impugnación, que la recurrente viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Murcia como Arquitecto Técnico desde el 15-05-2006 hasta la actualidad, en virtud de nombramiento efectuado el 11-05-2006, accediendo a dicho puesto como funcionaria interina tras pasar por un proceso selectivo; la recurrente ha venido desempeñando las mismas funciones desde su nombramiento, siendo el puesto que ocupa de carácter estructural; la situación de temporalidad en el Ayuntamiento de Murcia es muy alta, excediendo de los plazos que se establecen en el EBEP, e infringiendo las previsiones legales sobre oferta pública de empleo, siendo ocupadas las plazas vacantes por funcionarios interinos; existía un abuso por parte de la Administración prohibido por la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco, sin que la demandada se pueda amparar en la oferta pública de empleo del año 2015, en la que se convoca la plaza que ocupa la recurrente para la consolidación de empleo, dado que dicho procedimiento había caducado, al no haberse desarrollado dentro de los tres años siguientes a su convocatoria; la sanción que corresponde, dado el abuso en la contratación, es la conversión del funcionario interino en fijo, siendo la única medida sancionadora y disuasoria proporcionada al abuso de la demandada; posteriormente, se alegó la sentencia del TJUE de fecha 19-03-2020, y se solicitó al aplicación directa de la Directiva en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de la L.O.P.J.; por otro lado, se alegaba que la situación de incertidumbre en su puesto de trabajo había generado a la recurrente unos daños morales, que debían ser indemnizados por la demandada. Por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia conforme al Suplico de su demanda".

TERCERO. -Centradas así las cuestiones debatidas, la sentencia examina, en primer lugar, el motivo alegado de caducidad de la oferta pública de empleo para el año 2015, convocada por el Ayuntamiento demandado, rechazando esta alegación con los razonamientos siguientes:

"SEGUNDO.-En primer lugar, por lo que respecta a la caducidad de la oferta pública de empleo convocada en el año 2015 por la demandada, dicha cuestión ya fue resuelta por este mismo Juzgado en el P.A. nº 119/2019, nº 35/2020, de 13 de febrero, en la que se establece que: Dispone el art. 70.1 del EBEPque 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.'

Sentencia del T.S. núm. 1718/2019, de12 de diciembre de 2019, recurso de casación nº 3554/2017 , viene a establecer, respecto a la interpretación del plazo previsto en el art. 70.1 y el modo de su cómputo, que:

'CUARTO. -

La interpretación del artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre (TRLEBEP).

En relación con la caracterización del plazo, como esencial o no, respecto de la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 citado, en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019 , citando a su vez la precedente Sentencia de 10 de diciembre de 2018 (recurso de casación nº 129/2016 ), declaramos su carácter esencial, al señalar que «En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone 'la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas' y exige ejecutar la oferta de empleo público 'en todo caso' dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será 'improrrogable', son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.

No existen razones para modificar lo allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo.».

Teniendo en cuenta que la citada doctrina considera que el plazo tiene ese carácter esencial, procede declarar que ha lugar al recurso de casación únicamente respecto de la plaza incluida en la Oferta de Empleo Público de 2008, en la que ha trascurrido, como antes señalamos y ahora reiteramos, el plazo de tres años del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.'

Y, previamente, en su fundamento de derecho tercero, vino a establecer que: 'Pues bien, respecto de la plaza correspondiente al año 2010 no ha trascurrido el plazo de tres años que establece el citado artículo 70.1 del TRLEBEP, si tenemos en cuenta que la publicación de la Oferta de Empleo Público se produjo el día 13 de noviembre de 2010 (Decreto nº 1326/2010, de 4 de octubre ) y la convocatoria tuvo lugar el día 3 de abril de 2013 (Boletín Oficial de la Provincia nº 75). De modo que en este punto concreto el recurso de casación no puede ser estimado.'

Así, se determina claramente por el T.S. que, para el cómputo del plazo de los 3 años, se tendrá en cuenta la publicación de la Oferta de Empleo y la fecha de publicación de la convocatoria, y en el presente caso la primera tuvo lugar en el BORM de fecha 24-12-2015 y la segunda en fecha 23-11-2018, por lo que no había transcurrido el plazo máximo establecido en el art. 70.1 del EBEP, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.'

Procede, por tanto, desestimar dicha alegación.

Por otro lado, la plaza de la recurrente se encuentra dentro del proceso de consolidación convocado en el año 2018, habiendo presentado la correspondiente instancia para participar en el mismo".

CUARTO. -Entrando al fondo de la cuestión debatida, la juzgadora de instancia argumenta lo siguiente:

"TERCERO. -La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán «sucesivos»;

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Respecto a esta cláusula, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE resolvió las cuestiones prejudiciales C-103/18 y 429/18, estableció que: '87 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada)...94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva. 95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva... 106 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

Se excluye así la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por tanto, participar en los procesos selectivos.

Y continúa dicha sentencia estableciendo que:

'84 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) ac), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

85 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 86 y jurisprudencia citada).

86 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada).

87 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

88 Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 88 y jurisprudencia citada).

89 Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada)...

93 Por consiguiente, procede analizar, en segundo lugar, si tales medidas constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula.

94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva...

101 Por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y95).102A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95)...

106 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

Así, descarta la conversión en funcionarios de carrera, correspondiendo al juez nacional determinar si existe o no fraude en la sucesión de contratos o nombramientos o tiempo que se ocupa la plaza, y al mismo también apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición. Además, recoge expresamente queel Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Y respecto a la sanción que se estimaba procedente en estos supuestos, ya fue establecida, entre otras, por la sentencia del T.S. de 26-09-2018, recurso 1305/2017, que establecía, tras ser resuelta una cuestión prejudicial por el TJUE en la sentencia de 14-09-2016, que: 'B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son:

-Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.

-A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

-De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

-A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

-De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

-No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

-Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.

-En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

-La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Benito no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico.

Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ('El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos') de la Ley 30/1992 , entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.

2. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.'

Es decir, la consecuencia, en el caso de apreciar fraude en los sucesivos nombramientos, es la de mantener al funcionario interino en la misma plaza hasta que la plaza se cree, en caso de que la necesidad sea estructural, y sea ocupada por funcionario de carrera, o, en caso de estar ya creada, sea ocupada por funcionario de carrera o amortizada, pero no se reconoce el derecho a obtener la condición de funcionario.

Es este punto no se puede obviar que la Constitución, en su art. 103, recoge los principios que rigen en el acceso a la función pública, capacidad, que se garantiza a través del sistema de oposiciones, junto con la objetividad en el acceso a la función pública, y mérito, principios que son recogidos, por otro lado, en el TREBEP, que reseña, en su artículo 55, como principios rectores del acceso a la función pública, además de los anteriores, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección; estos principios solo se cumplen por alguno de los sistemas de acceso previstos en el propio TREBEP, art. 61.6, que establece como tales los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación, y solo por ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. No existe ningún otro sistema de acceso a la función pública; por otro lado, no se puede considerar equiparable al proceso selectivo de acceso a la función pública de carrera el que se puede establecer para el acceso a la bolsa de trabajo como funcionario interino, del que tampoco se ha acreditado nada por la parte recurrente.

Y respecto a las categorías de los empleados públicos, el TREBEP clasifica a los empleados públicos en: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, sin que exista la figura que se alega por la recurrente de empleado público fijo o indefinido, que, en todo caso, ha de corresponder con alguna de las descritas anteriormente, que son las previstas en nuestra legislación, correspondiendo al legislador y no a los tribunales de justicia la creación de una tercera figura, y debiendo tener en cuenta, además, que es necesario establecer cuál ha de ser su régimen jurídico, si laboral o administrativo.

Solo añadir que, como recoge la Administración demandada en su contestación, y aunque sea de otra jurisdicción, la sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 06-02-2020, al resolver un recurso de casación para unificación de la doctrina, en relación a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo por el transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70 del EBEP, determina que: 'La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos. -En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art.23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. -Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno-de 24 de abril de 2019, recud. 1001/2017 , 12-11-2019, recud. 3503/18 , 20-11-2019, recud. 2732/2016 , 3-12-2019, recud. 3107/2018 y 3-12-2019, recud. 3284/2018 , donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70EBEP, convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.'

A continuación, analiza la sentencia apelada la situación concreta de la recurrente:

"CUARTO. -Determinado lo anterior, procede analizar la situación concreta de la recurrente, para establecer que ha existido o no abuso en los sucesivos nombramientos que se han efectuado de la recurrente.

La recurrente fue nombrada funcionaria interina de la Gerencia de Urbanismo en virtud de nombramiento de fecha 23-06-2005, con efectos desde el 15-05-2006, cesando cuando la Administración considerase que ya no existían las razones de urgencia y necesidad que motivaron la cobertura interina y por las demás causas establecidas legalmente; posteriormente, la recurrente pasó a integrarse en la estructura de la Concejalía Delegada de Urbanismo y Vivienda, conforme a la estructura aprobada de la misma, por lo que se entiende que las plazas ya estaban creadas, siendo este nombramiento continuación del anterior del año 2006. No existen nombramiento ni contratos sucesivos, solo un único nombramiento como funcionario interino por vacante, eso sí, desde el año 2006.

Conforme establece el art. 10 del TREBEP, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; la sustitución transitoria de los titulares; la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto; y el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Y respecto al nombramiento único que se invoca por la demandada para negar la existencia de abuso, hay que tener en cuenta que la sentencia del TJUE anteriormente reseñada, de 19-03-2020, viene a establecer que: 64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'Así, lo que procede analizar para determinar si existe abuso en la situación de la recurrente es la actuación de la demandada respecto a la provisión de la plaza que viene ocupando, resultando que desde el año 2006 hasta el 2012 en el que la Ley de Presupuesto Generales prohibió la oferta pública de empleo, no consta acreditado que se convocara proceso selectivo alguno para cubrir dicha plaza ni que estuviera incluida en concurso de traslado alguno, siendo una plaza estructural dado la permanencia en el tiempo de la misma, y que, después de incorporarse el personal de la extinta Gerencia de Urbanismo en la Concejalía de Urbanismo, la plaza continuó manteniéndose, por lo que se estima que existe un abuso en el mantenimiento de la situación de la recurrente, siendo la consecuencia ya establecida en el Fundamento anterior (descartada tanto la conversión en funcionaria de carrera como en empleada pública indefinida o fija, o de otorgarle la plaza en propiedad, que, al fin y al cabo es equivalente a considerarla funcionaria de carrera), de mantenimiento en el puesto que ocupa hasta que por la Administración demandada se cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, como ya ha establecido nuestro T.S., es decir, hasta que la cobertura de la vacante, amortización de la plaza retorno del titular sustituido, fin del programa temporal o de la situación de exceso de actividad que originó el nombramiento, todas ellas debidamente motivadas por la Administración o entidad pública empleadora".

Rechaza la sentencia la pretensión indemnizatoria por daños morales de la recurrente, razonando que "... desde el inicio de su relación funcionarial la recurrente conoce que la misma tiene un carácter temporal, al ser interina por necesidades del servicio, y actualmente existe un proceso selectivo en el que la plaza que ocupa la recurrente ha sido a concurso-oposición, pudiendo la misma participar en dicho proceso para adquirir la condición de funcionario de carrera".

El fallo de la sentencia estima en parte el recurso, y anula la resolución recurrida, "reconociendo el derecho de la recurrente a ser mantenida en el puesto para el que ha sido nombrada como funcionaria interina por vacante en tanto por la Administración demandada no se proceda en debida forma conforme lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en el sentido establecido en el Fundamento Cuarto de la presente resolución... ".

QUINTO. -Ambas partes interponen recurso de apelación.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Murcia se alega, en síntesis, error en la sentencia apelada, pues, de acuerdo con la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es de aplicación cuando hay una sola relación de trabajo, como sucede en este caso. Añade que en ese sentido ha resuelto el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia en sentencia de 18 de junio de 2020 (PA 347/19).

Respecto del abuso o fraude, señala que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha fijado la doctrina de que no hay actuación abusiva de la Administración cuando no ha podido convocar las plazas incluidas en las Ofertas Públicas de Empleo por limitaciones establecidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, y en este caso existieron limitaciones a la ejecución de las ofertas de empleo público que imposibilitaron legalmente su cumplimiento desde el año 2007. Y cuando el Ayuntamiento legalmente ha podido, ha incluido la plaza ocupada por la recurrente en la oferta de empleo público, en la de 2015, aprobada por acuerdo de Junta de Gobierno Local de 11 de diciembre de 2015 y entre las plazas convocadas se encuentra la de la actora, con el código 'ARQUITECTO TÉCNICO FU (...) 820010017'. Se fija como sistema de selección el concurso-oposición, y en la fase de concurso, en la que solo se valora la experiencia, se puede alcanzar un máximo de 40 puntos de los 100 posibles. Es decir, que se tiene en cuenta la experiencia de la recurrente en el puesto de trabajo desempeñado.

Por último, discrepa esta parte apelante de la situación jurídica individualizada reconocida en la sentencia, alegando que, puesto que se fundamenta en el Acuerdo Marco y la interpretación contenida en la doctrina del TJUE, y este Tribunal tiene establecido que las diferencias de trato entre los empleados públicos están legitimadas según sea su relación funcionarial o laboral de forma que, por ejemplo, la primera excluye la concesión de indemnización por cese; y dado que la recurrente, desde el año 2006, ha tenido una única relación funcionarial como funcionaria interina por vacante, las reglas de la lógica y de la razón determinan que la sentencia apelada no debió fijar ninguna consecuencia a modo de 'sanción' de la actuación de la Administración, justificado en que la recurrente prestó sus servicios como empleada sujeta a relación funcionarial de interinidad por vacante, con conocimiento desde el inicio de la relación de los supuestos en los que procedería su cese, y máxime existiendo un proceso selectivo en marcha encaminado a su cobertura.

La representación procesal de Dña. Tomasa alega, en síntesis, también su discrepancia con las consecuencias que anuda la sentencia a la actuación de la Administración. Invoca la jurisprudencia que considera de aplicación y entiende que, frente al derecho reconocido en el fallo, esa consecuencia debe ser la de la transformación de una relación temporal abusiva en una relación fija, por ser la medida más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, y así dar la debida protección a los empleados públicos víctimas del abuso.

Añade que, procede por ello, que su relación temporal se transforme en una relación fija, y entiende que la convocatoria de la Oferta de empleo público extraordinaria de estabilización del año 2015 en la que está incluida la plaza de la apelante no es una medida adecuada para sancionar el abuso producido, pues, así se establece en la doctrina sentada por la propia sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego la circunstancia de que la plaza que ocupa la recurrente haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público de 2015 para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia, por lo que no puede ser considerada como una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, según ha sido interpretada por el TJUE.

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y se dicte una por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se declare nula y no conforme a derecho la resolución recurrida, y se le reconozca el derecho a la condición de empleada pública fija del Ayuntamiento de Murcia, y, en consecuencia, se condene a dicha Administración a nombrar a la apelante funcionaria de carrera, y, subsidiariamente, sea nombrada con otro nombre, pero siempre equiparable a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos, y solo para el supuesto de ser rechazadas estas pretensiones, el reconocimiento del derecho a su puesto de trabajo y, por ende, se le considere propietariadel puesto que viene ocupando en el Ayuntamiento. Y, en cualquiera de los tres casos, además, el derecho a una indemnización por daños morales.

Cada una de las partes se opone al recurso de apelación formulado por la contraria.

SEXTO. -La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en sentencia de ... dictada en el Recurso de Apelación nº 15/2021, en el que se aborda un supuesto coincidente, en ese caso el nombramiento era para cubrir plaza vacante y en el que estamos examinando también había una vacante, siendo cubierta con el nombramiento de la interesada como funcionaria interina por razones de urgencia o de necesidad. Siendo la fundamentación jurídica de dicha sentencia de plena aplicación al caso enjuiciado se trascribe a continuación:

" SÉPTIMO. -Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por la presente resolución.

La primera cuestión que aborda y resuelve la sentencia apelada es la aplicación o no de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Dicha cláusula dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

La sentencia apelada razona que no es de aplicación esta Cláusula 5 en el caso enjuiciado, pues la demandante tuvo solo un nombramiento para un puesto de trabajo en régimen de interinidad, no varios sucesivos, y cita la jurisprudencia de aplicación.

La parte apelante discrepa de esta consideración, e invoca la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en los que se daba respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 y el nº 14 de Madrid, respectivamente.

En la primera de ellas se interesaba que por el TJUE se precisara el concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'. La sentencia argumenta lo siguiente:

"50.Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C-103/18, el juzgado remitente desea obtener precisiones sobre el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

51.Del auto de remisión se desprende que esta cuestión se refiere al hecho de que, en ese asunto, el Sr. Secundino fue nombrado por la Comunidad de Madrid en el marco de una relación de servicio de duración determinada para una plaza vacante hasta su cobertura definitiva, que dicho empleador no respetó el plazo, previsto por la normativa española, para organizar un proceso selectivo destinado a proveer esa plaza de manera definitiva y que, de este modo, la relación de servicio se prolongó durante varios años. De ese auto se deriva además que, en estas circunstancias, debe considerarse que la relación de servicio del interesado se ha prorrogado implícitamente de año en año. Por otra parte, el juzgado remitente precisa que, aun cuando el Sr. Secundino fue objeto, en noviembre de 1999 y diciembre de 2011, de dos nombramientos por parte de la Comunidad de Madrid, ha desempeñado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo y ha ejercido, de forma constante y continuada, las mismas funciones al servicio de ese empleador.

52.De ello se deduce que, mediante su cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta esencialmente si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, comprende una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

53.A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 26 y jurisprudencia citada).

54.En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 27 y jurisprudencia citada).

55.Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 28 y jurisprudencia citada)

56.Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26, apartado 70).

57.En principio, la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco atribuye a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la facultad de determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos»(véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 81; de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26, apartado 71).

58.Aunque esta decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término «sucesivos», a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.En particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 82).

59.En efecto, los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión, tal como se deduce, no solo del artículo 288 TFUE, párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, interpretado a la luz del considerando 17 de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 68).

60.Los límites a la facultad de apreciación conferida a los Estados miembros, mencionados en el apartado 58 de la presente sentencia, se imponen muy especialmente cuando se trata de un concepto clave, como es el de sucesivas relaciones de servicio, que resulta decisivo para determinar el propio ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales destinadas a aplicar el Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C- 212/04, EU:C:2006:443, apartado 83).

61.Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

62.En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 85).

63.Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

64.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Ahora bien, como ha declarado el TJUE corresponde a los estados miembros a facultad de determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada se consideran«sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada». Y, precisamente, en supuestos como el aquí enjuiciado en que hay un solo nombramiento para desempeñar en régimen de interinidad un puesto, -y por ello, temporalmente-, se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Y lo ha hecho en el sentido de declarar que no es aplicable la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Así, en sentencia de su Sala Tercera, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2020, Rec. 5801/2017 , examina el supuesto de un funcionario interino que había sido nombrado por la Administración de la Junta de Galicia, con la categoría de auxiliar administrativo, especificando el acto de nombramiento que desempeñaría una plaza vacante hasta que fuera cubierta por funcionario de carrera. Y, efectivamente, el funcionario interino cesó cuando se produjo esa circunstancia, solicitando una indemnización por cese equivalente a veinte días de salario por año de servicio, referida al período en que desempeñó interinamente el puesto de trabajo.

El recurso de casación formulado por la Administración gallega fue admitido por la Sección Primera de la Sala Tercera, fijando en el auto de 5 de marzo de 2018 la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

"Segundo. - ... si de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14, el cese de un funcionario interino tiene o no derecho a indemnización".

E identificaba como normas jurídicas que, en principio, habían de ser objeto de interpretación, la Cláusula Tercera y Cuarta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y los arts. 10.1, 10.3 y 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

El Tribunal Supremo examina la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020, Recurso C-177/18 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid, y declara, dando respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo admitida, queel cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Añade el Alto Tribunal:

"SEXTO. - (...)

Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Celso era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:

'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 55).

71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C- 367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).

72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Sagrario haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'

Como ya hemos dicho, en el caso de autos, el Sr. Celso solo mantuvo un vínculo laboral con la administración, razón por la que no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Y, finalmente, dado este dato fáctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018), en el recurso 785/2017, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'".

Igual criterio se mantiene en la sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, de 24 de septiembre de 2020, en la que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era si a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 ( recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma.

En este caso la situación fáctica era la misma: la interesada fue nombrada personal interino ocupando el puesto de trabajo durante más de seis años continuados hasta que la plaza fue cubierta por personal titular. Y se fija nuevamente, como doctrina que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Igual doctrina se fija en la sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, Rec. 1868/2018. El interés casacional objetivo consistía, según el auto de admisión de 10 de diciembre de 2018, en la siguiente cuestión:

"(...) si a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma".

En este caso el supuesto de hecho era igualmente un único nombramiento como personal estatutario interino en un puesto -médico o de enfermería- en el que se cesaba por los interesados tras la resolución de una convocatoria. Se reitera por el Alto Tribunal que el cese del personal estatutario de carácter interino, con una única relación de servicios del caso examinado no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Cabe citar por último, con idéntica doctrina, la de la misma Sala y Sección de 23 de noviembre de 2020, Rec. 5347/2018.

OCTAVO. -Como antes se ha expuesto, en apoyo de sus pretensiones invoca la apelante la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Sin embargo, en esta se declara lo siguiente:

"64.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

También el TJUE en su Sentencia de 11 de febrero de 2021 (Asunto C-760/18) declara:

"Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos".

Claramente se refiere la sentencia invocada por la apelante a 'varios nombramientos', lo que no concurre en el caso enjuiciado, en el que hubo un solo nombramiento en el que se hacía constar expresamente que estaría limitado 'a la fecha de toma de posesión de quien resulte nombrado en propiedad la plaza vacante o reingreso al puesto del titular del mismo'. Tampoco se ha producido el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 , pues no ha habido prórroga automática del nombramiento.

Dichas situaciones no se han producido en este caso, de manera que la apelante continúa desempeñando el puesto de trabajo en régimen de interinidad. No consta ningún cese ni nuevo nombramiento con dicho carácter, y no puede entenderse, como pretende la parte, que hay nombramientos implícitos cada año, ni que se renueve el nombramiento. Nada consta que permita llegar a tal conclusión.

Por tanto, siguiendo la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, hemos de concluir que no es de aplicación a la recurrente la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE, en el que se basaba su reclamación.

Sentado lo anterior, no procedería examinar ninguna otra cuestión. En este sentido, si no existen sucesivos contratos o relaciones laborales no cabe plantearse ningún fraude de ley, ya que no se han utilizado de forma reiterada nombramientos temporales para cubrir una necesidad permanente. En el caso de la actora ha habido un solo nombramiento y lo ha estado desempeñando -y continúa haciéndolo- sin interrupciones ni suspensiones, y su relación jurídico- laboral se ha mantenido inalterada en régimen de interinidad durante más de 13 años. Dicho de otro modo, no hay temporalidad en la contratación a través de distintos nombramientos, por ello no puede accederse a la pretensión de la recurrente de que se la indemnice en alguna de las formas en que el Tribunal Supremo ha determinado para aquellos casos en que sí hay nombramientos sucesivos y, por ende, fraude de ley, por tratar de cubrir con nombramientos temporales la falta de funcionarios titulares por no haber convocado la Administración los procesos selectivos correspondientes. En todo caso, ha quedado debidamente justificado el que no se incluyera la plaza en cuestión en la oferta de empleo público hasta el año 2015, remitiéndose en este sentido a las argumentaciones contenidas en la sentencia apelada.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente de haber sido objeto de abuso en la contratación al haber estado desempeñando su puesto con carácter interino del que, según entiende, la Administración hace frecuente uso, cabe recordar lo ya expuesto, y es que ha tenido un único nombramiento por lo que en su caso no puede entenderse que haya una situación de abuso. Y, respecto a la vulneración de los principios de mérito y capacidad, podrían plantearlo aquéllos que pudiendo acceder a esos procesos selectivos no han podido hacerlo por no ser convocados. No entendería la recurrente que se estuviera produciendo en su caso esa vulneración, pues no interesó de la Administración demandada que procediera a cubrir la vacante a través de los procedimientos legalmente previstos para el acceso a la función pública. El fundamento de su reclamación se centró en la aplicación de la citada Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y la respuesta a esta cuestión es la que ya hemos dado en los anteriores razonamientos.

Por último, cabe destacar que la Sección Segunda de esta Sala ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio en supuestos coincidentes con el aquí enjuiciado en sus sentencias nº 100/2021, de 3 de febrero (AP 265/2020) y 101/2021, de la misma fecha (AP 266/2020)".

SÉPTIMO. -Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Murcia y revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho.

Igualmente, en atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora en dichos autos.

OCTAVO. -No ha lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada, y que ha dado lugar incluso a pronunciamientos diferentes en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.)

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Murcia contra la sentencia nº 202/2020, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 336/2019, que se revoca, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho.

2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo Gómez, en nombre y representación de Dña. Tomasa, contra la sentencia dictada en dichos autos.

3) No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA, AL AMPARO DEL ARTICULO 260.1, DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, LA MAGISTRADA ILMA.SRA.DOÑA MARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL ROLLO DE APELACION Nº 114/2021, POR DISENTIR DEL VOTO DE LA MAYORIA

II- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. -La sentencia apelada falla lo siguiente:

Estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Tomasa, contra la resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 25 de junio de 2019, expediente nº NUM000, por la que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en funcionaria de carrera o equivalente o se la declarase propietaria de la plaza que ocupa como funcionaria interina , anulando dicha resolución y reconociendo el derecho de la recurrente a ser mantenida en el puesto para el que ha sido nombrada como funcionaria interina por vacante en tanto por la Administración demandada no se proceda en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el at.10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en el sentido establecido en el Fundamento Cuarto de la sentencia; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas.

El juzgador de instancia parte de que la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE le es aplicable a la recurrente.

En cuanto a si hay abuso o fraude en ese único nombramiento, dice que, que la actora fue contratada mediante contrato de trabajo de duración determinada en fecha 24 de julio de 2003, prorrogado en fecha 22 de enero de 2004, pasando a ocupar la plaza de auxiliar administrativo en la Sección de Licencias de Edificación por vacante en virtud de nombramiento de 7 de julio de 2004, desde el 28 de julio de 2004, puesto que ha ocupado de manera ininterrumpida hasta la actualidad y desarrollando las mismas funciones. No existen nombramientos ni contratos sucesivos, solo un único nombramiento como funcionario interino por vacante, eso sí, desde el año 2004.

Recoge la previsión del artículo 10 del TREBEP; y en cuanto al nombramiento único, recoge la previsión de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, y seguidamente analiza si hay abuso en la situación de la recurrente, concluyendo en este punto que, si lo hay, siendo la consecuencia la de mantenimiento en el puesto hasta que por la Administración se proceda en debida forma.

En cuanto a la indemnización se desestima, ya que, se dice, la recurrente desde el inicio de la relación funcionarial conoce que la misma tiene un carácter temporal, al ser interina por vacante.

En el recurso de apelación interpuesto por la recurrente se alega:

-Considera que hay error en la interpretación del marco jurídico aplicable, al aplicar las consecuencias derivadas del abuso sufrido por la recurrente en su relación funcionarial con el Ayuntamiento de Murcia.

Concluye que no hay una contratación temporal válida, no solo por la muy dilatada duración (es funcionaria interina desde el 11 de mayo de 2006, por tanto, más de 14 años), sino también porque no parece que exista vacante y, la Administración no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada.

Dice que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del nombramiento de la recurrente como funcionaria interina por vacante, y por lo tanto se debe apreciar la existencia de fraude o abuso en la relación funcionarial que mantiene con el Ayto. de Murcia.

-Considera también que la consecuencia de la situación expuesta ha de ser la de la transformación de una relación temporal abusiva en una relación fija, por ser la más acorde para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, y dar la debida protección a los empleados públicos víctimas del abuso

Dice que, la relación administrativa de la recurrente con el Ayuntamiento, de Murcia continua en vigor, y lo único que ha pretendido la actora con la reclamación al Ayuntamiento, es hacer valer el derecho a la estabilidad en el empleo.

Dice que el juzgador se equivoca al aludir a una sentencia del TS que se refiere a situaciones distintas de esta, pues en la citada sentencia se trataba de casos en que el empleado público había cesado y frente al cese reclamaba la nulidad o anulabilidad del cese y la readmisión o el mantenimiento en el mismo puesto que venía ocupando.

Añade que está acreditado que al puesto accedió en un proceso selectivo, del que paso a formar parte de una lista y posteriormente, según el orden de esta, fue elegida para su nombramiento como funcionaria interina. Por tanto, supero un proceso selectivo, con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y libre concurrencia para ser nombrada como funcionaria interina.

Concluye solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra por la que, estimando el recurso contencioso administrativo, declare nula y no conforme a derecho la resolución impugnada y se reconozca a la recurrente el derecho a la condición de empleada publica fija del Excmo. Ayto. de Murcia y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada a:

-Nombrar Funcionaria de carrera a la recurrente, en la plaza que actualmente figura como funcionaria interina;

-Con carácter subsidiario, y para el caso de que no sea nombrada con el mismo nombre de funcionaria de carrera, sea nombrada con otro nombre, pero siempre equiparable a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos;

-Y solamente para el supuesto de ser rechazadas las dos anteriores pretensiones, el reconocimiento del derecho a su puesto de trabajo y, por ende, se le considere propietaria del puesto que viene ocupando en el Ayuntamiento.

-En cualquiera de los tres casos, además, el derecho a una indemnización por daños morales, en los términos expuestos y solicitados en el Hecho Octavo del escrito de demanda

El Ayuntamiento de Murcia también presenta escrito de apelación, alegando:

-Error en la aplicación del derecho y consecuente inaplicación de la Directiva 1999/70/ CE. Dice que se aplica la Directiva pese a reconocerse que se prestan servicios como funcionaria interina en virtud de un único nombramiento.

-Inexistencia de fraude. Se dice que la actuación del Ayuntamiento se ha ajustado siempre a la legislación vigente. Se dice que además de la duración del nombramiento se han de valorar otras circunstancias; así, alude a que no se han podido convocar las plazas incluidas en las Ofertas de Empleo Público por las limitaciones establecidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado; situación en que se encontraría el Ayuntamiento de Murcia. Dice que la sentencia olvida las restricciones contenidas en las Leyes 51/2007, 2/2008, 26/2009 y 39/2010 de Presupuestos Generales del Estado para los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Alude a sentencias de otros juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia que sí lo han estimado así.

Dice que no cita como vulnerado ningún precepto de derecho interno.

-Innecesariedad de fijar ninguna consecuencia del abuso.

Solicita que se revoque la sentencia y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-En primer lugar hay que plantearse la cuestión relativa al marco normativa que resulta de aplicación.

Se alegaba la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y concretamente, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.

Pues bien, la cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.

Así, es en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directade las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

A su vez, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión,-ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C- 106/77 Simmenthal-, afirmando que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En cumplimiento y ejecución de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: ' (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (...) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea'.

De lo anteriormente expuesto, y de la jurisprudencia de TJUE dictada al respecto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

-En primer lugar, que el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario implican, tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario, como la del juez nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo, como señala la Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Asunto C-11/91;

-En segundo lugar, que el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional -así se indica en la Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-;

-En tercer lugar, que las Sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a un reenvío prejudicial, tienen carácter vinculante al tener autoridad de cosa interpretadacomo instrumento procesal idóneo para alcanzar una aplicación uniforme de dicho ordenamiento en todos los Estados Miembros- Sentencia del TJUE de 27 de enero de 2016-;

-Finalmente que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales la de aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores - ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10.

Por lo tanto, se debe concluir que es procedente resolver la cuestión controvertida aplicando de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018).

TERCERO.-Una vez despejada la primera cuestión, procede entrar a analizar el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1).

Pues bien, la citada Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleocomo un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), ' no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo', añadiendo que 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco'.

Estamos así ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción de medidas preventivasal efecto, y de otro lado, la imposición de sancionesfrente a tales abusos,- cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-184/15 y C-197/15) la que expresamente indica que ' cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión'.

Es la propia Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, la que bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Cierto es que si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivasde este tipo de abusos, olvida enunciar sancionesespecíficas para el caso en el que se compruebe la existencia de los mismos. No obstante ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018), -con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, 'corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo esta misma sentencia, que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Tras lo expuesto se puede deducir de forma clara que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.

Dicha conclusión se encuentra avalada, en primer lugar, por el Auto dictado por el Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2020(Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar) en el que el propio Tribunal, contesta a la pregunta formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal sobre si tenía obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación Portuguesa no establecía ninguna medidasancionadoraque garantizase el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE ( al igual que la normativa española), contestando que sí que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación Portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta,sin que puedaaplicarse la normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijos aquienes no reúnen determinados requisitos.

Así, el referido Auto, dispone que:

'23 Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada,es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar «todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [la presente] Directiva ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , apartado 102, así como de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz., C-103/18 et C- 429/18 , punto 88 y jurisprudencia citada).'

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

25En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco(véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler, C-212/04 , apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17 , apartado 66).

26Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.'

De dicho Auto parcialmente transcrito se puede extraer la conclusión clara de que, si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

Refrenda esta línea jurisprudencial acuñada por el TJUE, su sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto c-760/18), en la que nuevamente se reitera, de un lado la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos pese a que la Constitución prohíba de modo absoluto tal conversión en el sector público (como establecía la Constitución Griega), debiendo dejar inaplicados tales preceptos constitucionales (apartado 75).

CUARTO. -Una vez fijado el marco normativo y jurisprudencial, así como la competencia para resolver el mismo, corresponde pasar a analizar la concreta relación funcionarial que mantiene la recurrente, hoy apelante, con el Ayuntamiento de Murcia, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca.

En este momento hay que poner de manifiesto, que ha sido la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/18), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente empleado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, argumentando que los nombramientos del personal temporal en el sector público estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP.

La citada sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.

Además, para determinar cuándo concurre dicho abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto, tales como: el número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; porcentaje elevado de empleados públicos temporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Sentadas las anteriores premisas, corresponde analizar la situación concreta en que se encuentra la recurrente, hoy apelante.

-Consta acreditado en las actuaciones que Dª Tomasa, viene desempeñando funciones como Arquitecto Técnico desde el 15 de mayo de 2006, en el servicio de urbanismo, en virtud del nombramiento efectuado el día 11 de mayo de 2006. Por ello, lleva más de 14 años como funcionaria interina.

In greso mediante bolsa, tras superar un proceso selectivo.

Du rante este tiempo, la recurrente ha venido desempeñando sus funciones de forma continuada y constante en el mismo puesto de trabajo. Sus funciones son emisión de informes de licencias urbanísticas, trabajos de inspección y comprobación d edificios, obras y construcciones en el ámbito de las facultades de disciplina urbanística de competencia municipal. Actualmente, según su nómina, el puesto viene denominado 'Jefatura Sección (1425) (16) Técnica 1ª', adscrito al servicio de Urbanismo.

So n funciones continuadas y necesarias, teniendo el puesto un carácter estructural.

Co nsta informe del propio Ayuntamiento, referido a fecha de 2017, conforme al cual, el personal del mismo con carácter interino es del 33,31 %.

Si se lleva a cabo una aplicación de los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) en su apartado 79, para determinar cuándo concurre abuso de la contratación temporal,-a los que anteriormente hemos hecho referencia-, en el presente caso, se puede concluir:

-En primer lugar, respecto al parámetro ' número de años consecutivos prestandoservicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividadnormal del personal fijo',consta probado que la hoy apelante viene desarrollando su actividad como funcionaria interina durante más de 14 años consecutivos, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. De la lectura de su expediente personal puede comprobarse que, en los nombramientos, no se consigna cláusula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación o renovación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios cubiertos por los mismos.

-En segundo lugar, respecto al parámetro 'porcentaje elevado de empleados públicostemporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector;'resulta igualmente acreditado el déficit estructural de funcionarios de carrera en el Ayuntamiento de Murcia, o lo que es lo mismo, los altos niveles de temporalidad existentes en el personal de dicha Administración local, que alcanza el 33,31 % de la plantilla total (se informa de 1.764 empleados fijos y 881 interinos), tasa de temporalidad muy elevada, que no se compadece con el carácter provisional, esporádico, puntual, excepcional o coyuntural, que debe caracterizar este tipo de nombramientos.

-En tercer lugar, el parámetro de ' la inexistencia real de límites máximos de duración delos contratos temporales',unido al 'incumplimiento por parte de la Administraciónempleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o decarrera, convocando los correspondientes procesos selectivos',deriva del palmario incumplimiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal, que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años.El hecho de que los actores estén ocupando las mismas plazas de manera ininterrumpida durante este dilatado periodo de tiempo, -como acreditan los certificados de servicios prestados aportados-, revela la existencia de dicho incumplimiento.

De manera que, teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora, cabe concluir que, en el caso de la apelante, nos encontramos ante un evidente abuso de la contratación temporal,que no sólo infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE.

QUINTO.-Una vez que se ha constatadola existencia de dicho abuso, la siguiente cuestión que procede examinar es la relativa a determinar cuál es la sanción efectiva, proporcionada y disuasoriaque debe ser impuesta para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

Y dado que, como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece una serie de medidas preventivasa adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establece sanciones específicasen el caso de que se compruebe la existencia de abusos, como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 ( Asunto De Diego Porras C-619/17): ' (...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensableaplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión',añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que ' corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Así, seguidamente procederé a analizar las diferentes sanciones que pudieran imponerse por la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria.

-La primera medida a adoptar para sancionar la conducta del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilizaciónpara cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal. Esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador ( apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego esta sanción, no reuniría las notas deproporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.

Hay que poner de manifiesto además, que en el concreto caso que nos ocupa, la selección de la funcionaria interina recurrente se realizó respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, dado que, de un lado, la citada funcionaria reúne los mismos requisitos generales de titulación y resto de condiciones exigidas a los funcionarios de carrera para ocupar las plazas vacantes, y de otro lado, que los mismos proceden de una bolsa que se constituyó tras superar un procesoselectivo, en el que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al efecto, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 - recurso de Suplicación 1102/2018- confirmada por el Tribunal Supremo, en la que se indica que:

'En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público - y sí la figura del indefinido no fijo-, es porque ello supondría que accedieran a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido este proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta, cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto, deberían haber sido convocados como fijos desde el principio, son que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben ser fijos(...)'.

Hay que señalar, llegados a este punto que, obligar a la apelante a someterse a un nuevo proceso selectivo o de estabilización para adquirir la condición de funcionario fijo de carrera para ocupar el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando durante tantos años,- cuando, como hemos dicho, ya supero un proceso de selección-, ni sería una sanción para la Administración, ni tutelaría los derechos e intereses de los trabajadores, por las razones anteriormente expuestas.

-La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce ' sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que ' la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo',puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.

En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: ' la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada'.

A mayor abundamiento, reiterar nuevamente, que la hoy apelante, para acceder a la condición de funcionario temporal, supero un proceso selectivo- del que trae causa la bolsa de trabajo constituida-, siéndole a este supuesto de plena aplicación la doctrina anteriormente expuesta, contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de junio de 2018.

-Conforme a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la tercera medida acordar sería la de conceder una indemnizacióna favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta sí que podría ser una 'medida legal equivalente',en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva y, en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria.

Hay que señalar que, ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de Autos. En primer lugar, por cuanto que nuestro Ordenamiento Jurídico no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva, a excepción de las previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despidos de personal laboral privado. Respecto a la misma, ya se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C- 936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63), en el sentido de indicar que la misma no constituye una medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, dado que la misma no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido.

Y en segundo lugar por cuanto que, esta indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, puesto que como ha indicado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019: ' (...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal'.En análogos términos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 al indicar que: ' una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización'.

No puedo dejar de poner de manifiesto la circunstancia de que es un hecho notorio, que en España, ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ninguna norma que permita multar a las autoridades o administraciones empleadoras responsables de estos abusos, de modo que establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoriay que además protegiera debidamente al empleado público, alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, dado que la misma debería ser calculada en función de los años de servicio prestados, pérdida de oportunidades, reparación por los costes añadidos que deberían abonar los recurrentes a su cese para que no se minorase su pensión de jubilación, así como daños morales.

De manera que, entiendo, que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Avala esta conclusión la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ' la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal'.

Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.

Y hay que aclarar y matizar en este punto concreto que, con el establecimiento de esta solución, no se trata de crear una nueva forma de acceso a la función pública, puesto que esta tarea compete al legislador, que es quien deberá adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias que vengan impuestas por la normativa supranacional/comunitaria para evitar, en adelante, el abuso de la temporalidad. La función que se atribuye a los Tribunales Nacionales, es la de sancionar a la Administración por las concretas situaciones de abuso en la que puedan encontrarse determinados funcionarios interinos, -como es el caso de los hoy recurrentes-, ejerciendo la competencia expresamente atribuida al efecto por el TJUE, que es el que ha habilitado a los jueces nacionales para que, constatada la existencia del abuso, puedan reconocer a tales funcionarios interinos la fijeza, pese a que el ordenamiento jurídico interno no lo prevea.

SEXTO.-Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y articulo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

Pues bien, considero que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:

-En primer lugar, por cuanto que la funcionaria hoy recurrente para acceder a la condición de personal interino/laboral ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 y 107/2003 que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados'.

-En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la funcionaria recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

-En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que ' la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo, no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, los hoy recurrentes han superado un proceso selectivo, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 (Asunto C-331/17, Apartado 60): ' para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada',y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida sancionadora alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.

Hay que traer aquí a colación, que los últimos pronunciamientos del TJUE (Auto 30 de septiembre de 2020, Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar ) y Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto C- 760/18), vienen a afirmar con rotundidad que si la Legislación de un Estado miembro, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

SEPTIMO.-Quedaría asísólo por analizar si resulta procedente o no, la indemnización que adicionalmente por la recurrente se interesa. Y a juicio de esta magistrada, no procede el percibo de la misma, dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de la apelante y enerva la precariedad laboral en la que se encontraba,- reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera-, es suficientemente resarcitoria del prejuicio derivado del abuso declarado.

OC TAVO.-En consecuencia, y según lo expuesto, considero que procedería estimar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente y desestimar el del Ayuntamiento de Murcia, y revocar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.

Y entrando a conocer del fondo del asunto, lo que procedería es estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, contra el Decreto de fecha 25 de junio de 2019, que desestimo la solicitud de la recurrente de que se le nombrara funcionaria de carrera o subsidiariamente ser nombrada con otro nombre pero siempre equiparable a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos; y para el supuesto de ser rechazadas esas peticiones, se le considere propietaria de la plaza que ocupa en el Ayuntamiento, y que en cualquier caso, se le indemnice por daños morales por el abuso de una relación temporal abusiva, anulando dicho acto administrativo por no ser conforme a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

Sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias procesales.

Dado en Murcia en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.