Sentencia Administrativo Nº 267/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 542/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso protección jurisdiccional nº 542/2008

Partes:USTEC - STES

C/DEPARTAMENT DE TREBALL

S E N T E N C I A N º 267

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 542/2008, interpuesto por USTEC - STES, representado por el Procurador de los Tribunales SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE TREBALL, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Oden TRE/470/2008, de 6-11-08, que garantiza los servicios esenciales a prestar en los centros de enseñanza públicos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Catalunya.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes a tenor de los escritos que obran en autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 13 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto de este recurso contencioso-administrativo, tramitado por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas, l'Ordre TRE/470/2008, de 6 de noviembre, de la Consellera de Treball, que determinó los servicios mínimos en los centros de enseñanza pública de Catalunya en relación la convocatoria de huelga para el día 13 de noviembre de 2008.

SEGUNDO.- 1. La demanda de Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya i Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya- Sindicat de (USTEC-STES) se duele de violación del derecho fundamental la tutela judicial efectiva, y del derecho fundamental a la huelga, reconocidos respectivamente en el artículo 24 y 28 de la Constitución.

Entiende conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por cuanto si bien la Orden fue dictada por la Consellera de Treball en fecha 6 de noviembre de 2008, sin embargo no fue notificada hasta las 14,39 horas del día 10 de noviembre, publicada en el DOGC del 12 de noviembre, lo que denota la actitud contumaz que fuera objeto de nuestra Sentencia nº 651/2008, de 8 de julio , que anuló la Orden de la Consellera de Treball de 12 de febrero de 2008 en relación una anterior convocatoria de huelga también en la enseñanza pública de Catalunya, como que de haberse hipoteticamente acordado la medida cautelarísima de suspensión de la ejecutividad de la Orden aquí impugnada, la misma no hubiera podido efectivamente llevarse a cumplimiento en el tiempo restante para la celebración de la huelga.

Esto es, que la notificación del acto se realizó con insuficiente anticipación para poder reaccionar en contra del mismo, con todas las garantías para obtener la tutela judicial efectiva.

Asimismo, en cuanto la vulneración del derecho a la huelga, aduce la demanda que los servicios mínimos establecidos son desproporcionados y muy superiores a la de anteriores convocatorias. Ello por cuanto en las anteriores convocatorias fueron establecidos como servicios mínimos una persona del equipo directivo, más otra del personal de administración y servicios por cada centro, salvo en la pasada Orden de 12 de febrero que fue anulada por la Sentencia antes referida, mientras que ahora se establece un servicio mínimo desproporcionado y abusivo, del 25% de la plantilla de educación infantil y primaria.

Además los servicios mínimos establecidos están insuficientemente motivados, ya que si bien identifica los intereses afectados en la huelga, no precisa suficientemente los factores y criterios para determinar el resultado concreto plasmado en los servicios fijados, teniendo en cuenta además factores como la afluencia el alumnado en huelgas anteriores, o que la duración de la huelga de un día implica una afectación máxima de 6 horas docentes.

Como que el servicio mínimo fijado es igualmente abusivo por coincidir cara a la sociedad con el servicio habitualmente prestado por los centros educativos, lo que comporta la lesión del derecho de huelga de los huelguistas, careciendo por lo demás el servicio público de educación de la función de tutela o de seguridad de los alumnos, que es en lo que se limita el derecho de los huelguistas, todo ello con la falta de seguridad del alumnado que comporta el control por un solo profesor de 100 alumnos.

2. El Ministerio Fiscal informó que procedía la estimación parcial del recurso interpuesto, exclusivamente por lo que se refiere a que la notificación tardía de la Orden impugnada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del sindicato recurrente, resultando plenamente aplicable nuestra Sentencia de 8 de julio de 2008 , referida a la anterior huelga de la enseñanza universitaria, por lo que se dificultó la posibilidad de fiscalizar la corrección constitucional antes de la celebración de la misma.

3. L'Advocat de la Generalitat de Catalunya contestó la impugnación, aduciendo que la Orden impugnada no vulnera el derecho de huelga a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al valorar los servicios que pueden ser considerados esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana ante la convocatoria de huelga, como que los servicios mínimos establecidos son proporcionados, atendiendo a la transformación producida en la sociedad con al incorporación masiva de la mujer en el mercado de trabajo, por lo que los trabajadores-as con menores a su cargo quedarían desprovistos del derecho al trabajo ante la interrupción del servicio de enseñanza pública, lo que justifica el establecimiento de un servicio mínimo que permita a aquellas personas con imposibilidad de encontrar alternativa que garantice el cuidado de los menores a hacer uso de su dercho al trabajo.

Que el servicio mínimo establecido únicamente se establece para los alumnos hasta primaria, por ser los que requieren mayor cuidado en la vigilancia, pero no de docencia en aquellos casos que el profesor haga uso de su derecho de huelga, en la proporción de un profesor por cada cuatro aulas, o el 25% del personal para las guarderías

Que la motivación de la Orden es suficiente, al explicitar las medidas adoptadas pero también la justificación de éstas.

O que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el sindicato accionante pudo acceder a la jurisdicción sin ninguna limitación a su derecho de defensa, sin que el ámbito de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental se extienda al procedimiento administrativo, ni le afecte las deficiencias cometidas en su curso por las Administraciones públicas.

TERCERO.- 1. Como ha quedado expuesto, consiste la primera de las quejas en la alegada violación del derecho fundamental a la tutela jusdicial efectiva, pues dice la demanda que el tracto temporal producido en la actuación impugnada hubiera frustrado la efectividad de la tutela cautelar que nos fue pedida

Cabe recordar que la convocatoria de huelga estaba prevista para el 13 de noviembre de 2008, y que la Orden de 6 de noviembre fue notificada al sindicato demandante en las 14,39 horas del día 10 de noviembre.

También ha de tenerse en consideración que el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto a las 11,45 horas del día 12 de noviembre de 2008, mediante escrito de interposición que solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Orden impugnada, que fue denegada mediante Auto de igual fecha por la razón sustantiva o de fondo en que se sustentaba la tutelar cautelar.

2. En nuestra Sentencia nº 651/008, de 8 de julio , dictada en relación la legalidad de la Ordre de la Conselleria de Treball de 12 de febrero de 2008, por la que se fijaron los servicios esenciales que se prestan en los centros de enseñanza, públicos y privados, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Catalunya, acordamos estimar el recurso con sustento en la trascendencia constitucional del retraso en la notificación administrativa de la resolución que fijó los servicios mínimos, todo esto en un contexto en el que cuando este Tribunal examinó la medida cautelar ya se había iniciado la huelga y estaba incluso próxima a finalizar cuando se notificó la decisión de la Sala.

En esa Sentencia consideramos de análoga aplicación a dicho supuesto la doctrina constitucional referida al derecho constitucional de reunión, que indica (así STC 66/1995 y 90/2006 ) que "el cumplimiento del plazo no es ajeno al control jurisdiccional de la constitucionalidad de la medida prohibitiva y deberá aplicarse siempre que la resolución gubernativa sea extemporánea, como garantía del referido derecho fundamental. Concretamente, ese retraso puede vulnerar el derecho consagrado en el art. 21 CE y tener, por tanto, trascendencia constitucional cuando, por ejemplo, responda a un ánimo dilatorio con el objetivo de impedir o entorpecer el ejercicio del derecho o cuando impida que los órganos judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración programada por los organizadores".

Como, más específicamente en lo que se refiere a la doctrina constitucional relativa a la tensión entre la ejecutividad de la actuación administrativa y la posibilidad de poder interesar y obtener tutela judicial, en lo que con cierta evidencia interviene la habilitación de un plazo de tiempo entre uno y otro factor, dicha doctrina no exige la suspensión de la ejecutividad de la actuación por todo el plazo que en cada caso venga establecido para la impugnación jurisdiccional de la actuación, sino el plazo que 'razonablemente exija en cada caso las circunstancias del caso concreto'.

Así viene indicado, por ejemplo, en ATC 85/1992, de 30 de marzo , por la "que la falta de protección judicial de que se queja el demandante proviene de su inactividad, y en una medida igual de su actividad desencaminada, ante los Tribunales. El afectado pudo acudir a los Tribunales contencioso-administrativos desde el momento mismo en que la resolución de desalojo causó estado en la vía administrativa; pues, aunque es un dato elemental que la ley permite interponer el recurso contencioso-administrativo en el término de dos meses, es igualmente elemental que el justiciable no está obligado a aguardar a que el plazo transcurra para impetrar la tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos. Y, como hemos señalado con ocasión de un supuesto análogo en nuestro reciente ATC 371/1991 , al habérsele notificado personalmente el acto administrativo de desalojo, cuya ejecución requería la entrada en el domicilio, el actor contó con una oportunidad para impetrar la protección que proveen los Tribunales del orden contencioso- administrativo, que se extiende incluso a las vías de hecho (STC 160/1991, fundamento jurídico 4º ), e incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos administrativos en vía de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos implicados (SSTC 144/1987, fundamento jurídico 2º, y 66/1984, fundamento jurídico 3º ). Desde luego, no puede alegar falta de tutela judicial en los términos que ordena el art. 24.1 de la Constitución quien no la solicita con la celeridad que razonablemente exigen las circunstancias...".

3. Mas en lo que ahora nos ocupa consta que la Orden impugnada fue notificada a la demandante sin la ablación del derecho de acceso efectivo a la tutela de la jurisdicción de la que se duele, disponiendo incluso de notable mayor lapso temporal para deducir su solicitud de la medida cautelar que la que de facto hizo disponer a este Tribunal para su resolución y notificación; y así, ninguna situación de indefensión puede apreciarse en la parte procesal que pudo acceder a la jurisdicción en tiempo oportuno para interesar la tutela judicial cautelar y obtener una resolución sobre el fondo de lo interesado con anterioridad a la efectividad de la disposición recurrida, si bien denegatoria de su pretensión ante la insuficiencia del razonamiento de aquello en qué consista la discrepancia con la resolución a los efectos de la medida cautelar.

En estas circunstancias, la actuación administrativa impugnada no impidió que los órganos judiciales pudieran pronunciarse con anterioridad a la fecha de celebración de huelga convocada, sin vulneración por tanto de la protección jurisdiccional del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, en su vertiente a la tutela judicial cautelar.

4. La motivación de la demanda parece querer también sustentar la queja en la inefectividad de la medida cautelar en caso que ésa hubiera sido estimatoria de la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la Orden cuestionada; esto es, una situación de indefensión meramente prospectiva o hipotética, pese que la función de amparo de los derechos fundamentales y libertades públicas no viene referida a los daños futuros, previsibles o potenciales (así STC 288/2006 y 39/2008 ), sino al enjuiciamiento de las lesiones reales de los derechos fundamentales, que como se ha dicho no ha podido producirse conforme las circunstancias del caso concreto.

CUARTO.- La demanda alega producida infracción del derecho fundamental a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución, ello por el establecimiento desproporcionado e inmotivado de los servicios que debían prestar durante la convocatoria de huelga.

Al efecto no cabe desconocer que si bien dicho precepto constitucional remite a la ley que haya de regular el ejercicio de este derecho el establecimiento de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, es lo cierto que todavía no ha sido objeto de desarrollo mediante legislación post-constitucional, lo que hace necesaria la aplicación del Real Decreto Ley 17/1977 , sobre Relaciones de Trabajo, si bien con interpretación que conforme a la Constitución ha establecido el Tribunal Constitucional en Sentencias 11/81, 26/81, 53/86, 27/89 y 8/92 .

También sirve a los efectos de la resolución del conflicto entre el contenido del derecho a la huelga y su limitación en beneficio de intereses superiores de la comunidad, la doctrina jurisprudencial recogida en S. 11-II-2000, 28-IX-2001, 25-IV-2002 y 11-V-2007 TS3ª, así como en nuestras S. 137/2000, de 14-II y 674/2000, de 7-VII, Sección 2ª TSJ Cataluña, como, en lo que específicamente ahora nos ocupa, la tan citada Sentencia nº 651/2008 , en relación la convocatoria anterior de huelga en este mismo sector de la enseñanza.

De dicha doctrina constitucional y jurisprudencial en relación el mantenimiento de los servicios esenciales afectados por la huelga en interés de la comunidad, garantizado en el art. 10.2 del citado Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo, puede deducirse que el Tribunal Constitucional adopta un concepto estricto de lo que constituye servicios esenciales, de manera que "para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos, debiendo considerarse como tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos" (f.j. 10º STC 26/81 y f.j. 4º STC 53/86 ), así como que, en relación el conflicto entre los bienes constitucionales aquí en debate, el derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante la convocatoria de huelga unicamente ha de ceder "cuando con ello se ocasiones o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión tuviera éxito (f.j. 18º STC 11/81 y f.j. 2º STC 51/86 ).

Esto es, desde este escorzo material de la cuestión referente a la limitación del derecho fundamental en razón de los intereses de la Comunidad, late la preocupación que las medidas de restricción del derecho de huelga atiendan casuisticamente a las características y necesidades del servicio afectado por la huelga, más que en todo caso las definitivamente impuestas por la Autoridad gubernativa no vacien de contenido el derecho a la huelga como método de defensa de los intereses de los trabajadores.

Junto a ello, cuando se trata ya de la fijación del acuerdo gubernativo de limitación del derecho a la huelga, resulta del todo necesaria la explicación formal - motivación- de la adecuación de las medidas adoptadas a las concretas circunstancias de la huelga y a la incidencia de la paralización del servicio en los derechos y bienes de los ciudadanos.

Conforme esta exigencia de motivación de la concreta necesidad de limitación del derecho fundamental, y de la proprocionalidad de las garantías establecidas en interés de bienes superiores de la comunidad, se requiere (f.j. 6º STC 53/86 ) la explicitación de "los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuales son los servicios mínimos, y en qué nivel se fijan, de forma tal que se cumpla el fin esencial de facilitar a los interesados el conocimiento de las razones por las que se limita su derecho y permitir, asimismo, la posterior fiscalización, en su caso, de la legitimidad del acto por los Tribunales de Justicia. Sin que sea suficientes, por tanto, indicaciones genéricas o aplicables a cualquier conflicto, y de las cuales no puedan derivase criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone"; como, tampoco es por ello posible que el eventual déficit de motivación en la resolución sea subsanado por las razones que ex post pueda aportar en el proceso jurisdiccional en el que se impugna su legalidad (F.J. 6º y 8º STC 53/86 citada).

QUINTO.- 1. La Ordre impugnada establece los servicios que considera como esenciales y mínimos ante la convocatoria de huelga, con el siguiente tenor:

"Article 1

La situació de vaga anunciada pels sindicatas USTEC-STES, ASPEPC-SPS i CGT que afecta l'ensenyament públic de Catalunya en el termes que consta a la convocatòria, a realitzar el proper dia 13 de novembre, amb una durada de 24 hores, s'entendrà condicionada al manteniment dels serveis mínims següents:

Una persona de l'equip directiu per cada centre. S'entén como a tal alguna de les persones següents: el o la director/a, el o la conrdinador/a pedagògica, el o la cap d'estudis o el/la secretari/a.

A més del personal esmentat:

Per l'ensenyament infantil i primària (de 3 a 12 anys): 1 docent per cada 4 unitats. Per llars d'infants: 25% de la plantilla.

Article 2

La direcció dels centres, escoltant el comitè de vaga, determinaran el personal estrictamen necessari per garantir la prestació normal dels serveis mínims que estableix l'article 1. Aquests serveis mínims els prestarà preferentment el personal que no exerceixi el dret de vaga, si n'hi ha. (...)".

Y esto con la motivación que de igual manera reseñamos en literal:

(...) Atès que en els darrers anys s'han produït transformacions profundes en la societat, com la incorporació massiva de les dones al món del treball, la qual cosa aconsella un canvi I fa imprescindible ponderar un nou equilibri entre el dret essencial al treball de tota la població en condicions d'igualtat I el dret fonamental a la vaga per part del personal docent.

Atès que en el present supòsit, tenint en compte que la vaga te una durada de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret al treballa dels i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, i el dret a la seguretat dels alumnes que accedeixen als centre educatius;

Atès que davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'ensenyament dels centres públics es podria produir una situació en la qual tots aquells treballadors i treballadores amb menors a càrrec es trobarien davant la impossibilitat de fer ús del deu dret al treball, a diferència de la resta de treballadors, raó per la qual es fa necessari l'establiment d'uns serveis mínims que permetin a aquelles persones amb impossibilitat per trobar alternatives que garanteixin la cura dels menors a fer ús del seu dret al treball i, per tant a la conciliació. En aquest sentit, doncs, s'estableixen únicamente serveis mínims pel col·lectiu d'alumnes fins a primària, que sòn el que requereixen una vigilància més acurada, però no de docència en aquells casos en què el professor o professora faci ús del seu dret a la vaga; els serveis mínims que es consideren adients per preservar el dret al treball dels ciutadans, garantint, a la vegada, la deguda seguretat dels menors, consistiran en la presència d'una persona de l'equip directiu del centre, tant d'escoles com de llars d'infants, i un docent per cada quatre unitats o aules per l'atenció d'infantil i primària i el 25% del personal de les llars d'infants. (...)".

2. Motivación que ha de ser considerada suficiente, en cuanto cumple la doble finalidad de exteriorizar de un lado, el fundamento de la decisión adoptada en el caso concreto, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho conforme la realidad social en el momento de su adopción, cambiando el criterio hasta entonces tenido por el suceso notorio de la definitiva incorporación de la mujer en el mercado de trabajo, y de permitir de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, tal como ha sido efectuado por la demandante con pleno conocimiento de los criterios considerados en la ponderación de los distintos intereses afectados por la huelga, y cuestionamiento de la necesidad del número mínimo de profesorado presente para la seguridad del alumnado que accediese a los centros.

3. La demanda alega que el déficit de motivación con relevancia en el derecho fundamental no se refiere a la falta de identificación de los intereses afectados por la huelga, sino a "los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados", todo esto considerando que la convocatoria de huelga se ciñe a una sola jornada.

Sin embargo esto, la Orden recurrida sí que hace explícito el criterio que permite determinar el requisito de la causalización en cuanto el contenido y alcance que dispone, y ello al referir que 1) el servicio mínimo únicamente se contrae hasta la educación primaria, lo que viene referido a alumnos hasta 12 años; 2) en consecuencia los alumnos de cursos superiores carecen de aquel servicio mínimo; 3) que el servicio mínimo consiste en un docente por cada cuatro aulas, salvo en guarderías que se establece en el 25% del profesorado, a desempeñar preferentemente por persona no ejerciente de la huelga y; 4) que el contenido de la función del servicio mínimo consiste en la custodia del alumnado presente y nunca en la impartición de la docencia.

Criterio objetivo de cuantificación del número de personas que deban mantener el servicio mínimo esencial que, a contrario sensu, es considerado en fº jº 6º de la Sentencia de 11-V-2007 Sec.7ª TS3ª (recurso 3155/2003 ) respetuoso con el requisito de la causalización o motivación de los servicios mínimos: " (...) tampoco se precisa el número de personas que se dedicará a dicha atención, ni el criterio o circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para hacer esa cuantificación (como podrían ser la cifra de alumnos por aula y el número de estas en cada Centro; la "ratio" cuidador/alumno para que la vigilancia pueda desarrollarse satisfactoriamente; las funciones de dirección que deben ser mantenidas; etc.).".

Todo esto sin perjuicio del juicio sobre la proporcionalidad del servicio fijado, a cuyo enjuiciamiento responde el siguiente fundamento.

SEXTO.- 1. Bajo varias rúbricas tacha la demanda el servicio mínimo esencial fijado en la Orden como abusivo y desproporcionado, compatiendo todas ésas igual motivo de impugnación, que es la no necesidad de la presencia de la cuarta parte de la plantilla docente para el mantenimiento del servicio mínimo durante la jornada de huelga.

En concreto, que aquella ratio cuidador/alumno contraviene los servicios establecidos anteriormente, y que limita de manera excesiva e innecesaria el derecho de huelga, al punto de llegar al nivel habitual de rendimiento del servicio público que es recognoscible por la sociedad.

2. Pues bien, en orden el enjuiciamiento de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la disposición impugnada no sirve el hecho que ésta haya alterado el antecedente de anteriores convocatorias de huelga en el sector, pues tal suceso es la causa para la debida motivación del cambio de criterio, mas no supone por sí ningún criterio autónomo de desproporción de los intereses de los huelguistas en relación los intereses esenciales afectados por el paro docente.

Como, tampoco, la constatación de la ubicación sistemática de los distintos intereses afectados en el texto constitucional; esto es que siendo el derecho de huelga un derecho fundamental, ha de primar en todo caso sobre el derecho al trabajo de los progenitores del alumnado afectado pues, como fue expuesto anteriormente, el servicio esencial que pueda hacer ceder la defensa del derecho de los trabajadores mediante el ejercicio de la huelga se predica no únicamente de aquellos que presten bienes o derechos conceptuados como libertades públicas o derechos fundamentales, sino también de aquellos otros bienes constitucionalmente protegidos, como objetivamente es el derecho al trabajo.

Así, es lo relevante la ponderación de intereses en conflicto, como es el análisis de la necesidad o no de cesión en la defensa de los intereses laborales por poder ocasionarse un perjuicio superior a un servicio superior de la comunidad que el producido en los huelguistas con el establecimiento del servicio esencial mínimo.

3. En este ámbito no ha poder apreciarse que el rendimiento del servicio público con ocasión de la implantación del servicio mínimo sea coincidente con el ordinario o general fuera del periodo de huelga, ni siquiera a ojos de la sociedad como refiere la demanda, pues que los alumnos con edades inferiores a 12 años puedan acudir al recinto del centro escolar a los únicos efectos de su custodia por un profesor por cada cuatro aulas, en absoluto coincide con la actividad de impartición de conocimientos y enseñanzas de la que la presencia del alumno en el centro es instrumental, ni dable de confusión por nadie mínimanente informado o perspicaz.

Mas que la función docente no consista en la guarda de los alumnos no significa que aquella no sea una premisa necesaria en orden la finalidad de educación, formación, desarrollo, capacitación y preparación para el pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos, conforme el proyecto educativo, la programación del centro y su reglamentación de régimen, de manera que no es que sea utilizado el servicio mínimo para garantizar un servicio que no es responsabilidad del profesorado en una jornada ordinaria de trabajo, sino que, conforme la ponderación de los derechos constitucionales en fricción, del que el derecho a la huelga únicamente ha de ceder en aquello que de otra manera pudiera causarse un mal más grave, tan sólo se garantiza la prestación de aquella parte meramente accesoria de la educación por parte de la plantilla del profesorado.

Como que la concreta ratio alumnado/profesor no sea desproporcionada es cosa que viene reconocida en la propia demanda, que no en vano expresa que si acudieran en dicha jornada todos los alumnos a sus respectivos centros educativos se produciría "una situació de greu inseguretat per a l'alumnat", o que "És evident que no tan sols es podia garantir la seguretat de l'alumnat, sinó que se l'exposava a un gran perill si tots el pares i mares decidien enviar la canalla a l'escola el dia de la vaga de professorat.", sin que por lo demás tampoco sea justificada dicha desproporción ex ante en relación el alumnado de previsible asistencia; todo esto además en contradicción con la normalidad del estandar del servicio educativo durante la jornada de huelga a que antes nos referimos.

3. Insiste por último la demanda en la falta de necesidad del servicio mínimo en atención consistir la convocatoria en una sóla jornada de huelga, por lo que deduce innecesario o desproporcionado todo servicio mínimo suplementario a la presencia de una sola persona del equipo directivo por centro.

Ciertamente es término a considerar que la convocatoria reside en una única jornada de huelga, por lo que su incidencia en el cumplimiento del contenido curricular pueda ser mínima, pero no es esto último en lo que se limita el derecho huelga mediante la implantación del servicio mínimo, sino en su incidencia en el derecho al trabajo de las madres y padres del alumnado afectado, el que también es un derecho constitucional esencial a cuya idoneidad atiende la medida ahora impugnada, sin que siquiera sean planteadas otras medidas menos gravosas que con un sacrificio menor del derecho fundamental a la huelga fueran igualmente aptas para aquel otro bien constitucional.

De otra manera, el suceso que la convocatoria se contrae a una sóla jornada de huelga jutifica que el servicio mínimo se limite a la educación de 0 a 12 años, únicamente para la presencia de un docente por cada cuatro unidades o aulas (25% en llar d'infants), sin impartir función docente, y a prestar preferentemente por el personal que no en huelga; circunstancias que consideradas en su conjunto hace que no debamos reputar desproporcionado el referido servicio mínimo.

4. Resultado coincidente con el que llegamos en la antes citada Sentencia nº 651/2008 de este: "En el presente caso, los servicios mínimos acordados por la administración laboral se argumentan y motivan en la propia resolución, pues se hace explícita referencia a la seguridad de los menores que previsiblemente pudieran asistir a los centros afectados, diferenciándose según los tramos de edad, y por tanto, adaptando los servicios considerados esenciales a tal circunstancia, haciéndose también referencia al derecho al trabajo de aquellos usuarios "indirectos", basándose además en las circunstancias sociales actuales, puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació..."

La demanda, por consiguiente, debe verse desestimada.

SÉPTIMO.- No se aprecia mérito para efectuar especial imposición en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.