Sentencia Administrativo Nº 267/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 416/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 416/2008

APELANTE: AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT, Berta Y Elisabeth

C/ AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT, Berta Y Elisabeth

S E N T E N C I A Nº 267

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veinticinco de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº

416/2008, seguido a instancia del AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, y de Doña Berta y Don Elisabeth , representados por la Procuradora Doña CRISTINA GARCIA GIRBES, contra el AJUNTAMENT

DEL PRAT DE LLOBREGAT, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, y Doña Berta y Don Elisabeth , representados por la Procuradora Doña CRISTINA GARCIA GIRBES, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 128/2008 , se dictó Auto de 4 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DISPONGO ACORDAR la suspensión instada en cuanto al derribo de obra se refiere y DENEGAR la suspensión instada en cuanto a la sanción coercitiva impuesta".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17 de marzo de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 22 de enero de 2008 el tinent d'alcalde coordinador de l'Àrea d'Urbanisme, Territori i Medi Ambient del Ajuntament del Prat de Llobregat dictó Decreto 43/08 por virtud del que, en esencia, se acordó "Primer.- Desestimar el recurs de reposició interposat... contra el Decret 572/07, de 15 de desembre, en la part relativa a la sol·licitud de nul·litat d'aquesta resolució, atès que la mateixa porta causa de l'incompliment d'una resolució municipal ferma i consentida. Segon.- Inadmetre el recurs de reposició interposat... contra el Decret 572/07, de 15 de desembre, en tot allò referit al fons de l'expedient de protecció de la legalitat urbanística que ha motivat la imposició d'aquesta primera multa coercitiva, atès que aquest extrem ja va ser resolt per Decret 176/07, obrint-se per als interessats la corresponent via contenciós administrativa" en relación a "les obres executades a l'av. Verge de Montserrat, núm. 155 1r 4a consistents en el cobriment del pati de llums".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 128/2008 , se dictó Auto de 4 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DISPONGO ACORDAR la suspensión instada en cuanto al derribo de obra se refiere y DENEGAR la suspensión instada en cuanto a la sanción coercitiva impuesta".

SEGUNDO.- La Administración, parte apelante, articula su recurso de apelación haciendo valer, sustancialmente, las siguientes alegaciones:

A) Se indica que ante la novedosa construcción de un a modo de cubierto en el patio interior se siguieron actuaciones de protección de la legalidad urbanística que alcanzaron un pronunciamiento de derribo en el denominado Decreto 176/2007, de 23 de abril , que recurrido en reposición dio lugar al Decreto 240/2007, de 1 de junio , de desestimación del mismo sin posterior recurso contencioso administrativo.

Se continúa poniendo de manifiesto que en la vía de ejecución forzosa se dicta el Decreto 572/2007, de 15 de diciembre , en el que se impone una multa coercitiva de 500 ? y se fija un nuevo plazo de un mes para la retirada del cubierto. Recurrido en reposición ese Decreto se da lugar al 43/2008, de 22 de enero , desestimatorio, que finalmente accede a esta Jurisdicción.

B) No concurre "fumus boni iuris".

C) No concurre pérdida de la finalidad legítima del recurso ni "Periculum in mora".

D) La Ponderación de intereses que se invoca alegatoriamente debe decantarse por los públicos que concurren.

A su vez, la parte actora en primera instancia que también ha formulado recurso de apelación interesa la falta de congruencia en relación a la denegación de la denominada sanción coercitiva y que debería ser resuelta de la misma forma que la suspensión acordada.

TERCERO.- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial -artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución, 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa -artículos 103 de nuestra Constitución, 56, 57, 94, 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO.- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

"Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: "Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada".

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: "periculum in mora" y "fumus boni iuris"; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

2) Y es así que en el supuesto presente en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado "a quo", debe estimarse lo siguiente:

a) Ya de entrada debe advertirse y reiterarse que en el incidente cautelar de suspensión que nos ocupa no resulta dable en modo alguno prejuzgar, menos resolver, las pretensiones de fondo formuladas, por lo que bien se puede comprender que las temáticas de fondo quedan fuera de enjuiciamiento debiendo ser en el proceso principal donde haya lugar a argumentar y depurar lo que proceda.

En todo caso este tribunal no puede desconocer que la pretensión actuada en primera instancia por la parte actora lo fue en términos tan lacónicos, ceñidos todo lo más a seis líneas en las que sólo indicó a la letra la posibilidad de "causar un perjuicio irreparable", que en forma alguna traslucen ni si siquiera con las alegaciones de esta alzada que nos hallemos ante una demolición de un edificio como se va razonando en el Auto apelado.

b) Ciertamente no se alcanza a producir el mínimo y suficiente convencimiento acerca que pueda concurrir la apariencia de buen derecho pretendida cuando ni se invoca ni se razona ni se apuntan líneas alegatorias sobre el mismo, sobre todo cuando, a los efectos de la temática que nos corresponde decidir, bien parece que nos hallamos en ejecución administrativa de actos firmes y consentidos por no recurridos en vía contencioso administrativa.

c) Por lo que hace referencia a la defendida pérdida de la finalidad legítima del recurso y al "Periculum in mora" apuntándose a que el interés público es tenue, debe significarse que la tesis tan centrada en el ámbito privado sin cobertura mínima y suficientemente puesta de manifiesto a los efectos de la medida cautelar pretendida no permite empañar y apartar la consideración de los intereses públicos y de tercero afectados por la actuación privada desplegada y en la forma que lo ha sido ya que ante obras y actividades sin control no puede desmerecerse el riesgo cierto y concurrente a terceros y a los intereses públicos urbanísticos.

d) Perspectiva la anterior que si se conecta con la debida ponderación de intereses sólo se alcanza el mantenimiento de unas limitadas instalaciones u obras, no resultando ocioso referir que la parte actora en primera instancia sólo hizo valer una cuantía de 500 ?, frente a la operatividad de la debida defensa de la legalidad en materia urbanística cuando es estimable la afección a terceros y a los intereses públicos.

La conclusión a la que debe llegarse tanto para el nuevo plazo de ejecución como para la multa coercitiva impuesta es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos y sin que quepa transmutar el caso en una pervivencia de la situación actual sin mayor cobertura.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación formulado por la Administración demandada en primera instancia y desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora en primera instancia en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación y desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Berta y Don Elisabeth contra el Auto de 4 de julio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 , recaído en los autos 128/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DISPONGO ACORDAR la suspensión instada en cuanto al derribo de obra se refiere y DENEGAR la suspensión instada en cuanto a la sanción coercitiva impuesta", que se revoca a excepción del pronunciamiento de costas y en su lugar se desestima la medida cautelar peticionada por la parte actora íntegramente.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.