Sentencia Administrativo Nº 267/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 308/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 308/2009

SENTENCIA Nº 267/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 308/2009, interpuesto por DON Augusto , representado por el Procurador DON FERNANDO BARDAJÍ GARRIDO, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 349/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Girona, el 25 de septiembre de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 9 de junio de 2008 por el Subdelegado del Gobierno en Girona, que desestima el recurso de reposición formula contra la resolución dictada el 6 de marzo de 2008, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 24 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 25 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Girona , que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 9 de junio de 2008 por el Subdelegado del Gobierno en Girona, que desestima el recurso de reposición formula contra la resolución dictada el 6 de marzo de 2008, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar deniega la adopción de la misma.

SEGUNDO.- Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2004 , entre muchas otras), en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativo no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984 , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un Tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, sentando la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión.

La ejecución de la orden de expulsión que se contiene en el acto recurrido no puede comportar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 , dictada en un recurso de casación en el que el acto impugnado acordaba la expulsión del territorio nacional de un extranjero, así se recoge y por las siguientes razones: "a) En primer lugar, no se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva y no se ha causado indefensión a la parte recurrente, permitiendo la Sala de instancia el acceso a la jurisdicción, por lo que se trata de una decisión que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (sentencias núms. 37/1995 y 160/1996 ) no se constata la vulneración de las normas invocadas. b) Tampoco se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que la parte recurrente obtiene una respuesta jurídica a la pretensión y tampoco se ha causado indefensión, puesto que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, entiende por indefensión la limitación de los medios de defensa, imputable a una indebida actuación de órganos judiciales, extremo que no se ha producido".

En la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2007 , con remisión a otra de noviembre de 2004, se recoge: "Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa".

Siendo que la ejecución de la orden de expulsión no ha de obstar el acceso a la jurisdicción y que la tramitación y resolución del recurso no hace necesaria la presencia del apelante, no cabe aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con el dictado del auto que deniega la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En el caso de autos tenemos que con el escrito de demanda, en cuyo otrosí se pide la adopción de la medida cautelar, se aportó copia de los siguientes documentos: 1. Del pasaporte del apelante; 2. De la resolución recurrida y del escrito por el que se interpone el recurso de reposición que la misma desestima.

De esa información, única de la que se dispone, no cabe apreciar que concurra en el aquí apelante una situación de arraigo que deba ser protegida para que la ejecución del acto recurrido no pueda comportar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, motivo por el cual procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Augusto contra el auto dictado el 25 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Girona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.