Sentencia Administrativo Nº 267/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 716/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 267/10

En el recurso de apelación número 716/2009.

Es parte apelante DON Armando , representado por la Procuradora Doña Mª del Pilar Iranzo Pontes y defe ndido por la Letrada Doña Marta Bueso Alonso.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 370/2009, de veinticinco de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el recurso 458/2008.

La decisión judicial a quo no ha accedido a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Armando articuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de veintiuno octubre 2007 - confirmado, en vía de alzada, el cinco de mayo de 2008 -, con cuyo intermedio se denegó la solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del que disponía esta persona física.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 370/2009, de veinticinco de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 8 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Que desestimo el recurso Contencioso-administrativo (...) contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 2-1-07 que deniega de segunda renovación de la autorización e residencia y trabajo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Armando cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la Sentencia 370/2009, de 25 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el recurso 458/2008.

La decisión judicial a quo no ha accedido a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Armando formuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 21 octubre 2007 - confirmado , en vía de alzada, el 5 de mayo de 2008 - , con cuyo intermedio se denegó la solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del que disponía esta persona física.

Y este resultado conclusivo se obtiene a partir de la afirmación de que el recurrente se veía afectado por una situación jurídica como la que ha declarado la Subdelegación del Gobierno en Valencia:

"... del expediente administrativo tramitado se concluye con la existencia de una condena por la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, habiendo sido condenado a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho y tenencia de armas por un plazo de 16 meses y prohibición de acercarse al domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio donde se encuentre la víctima por un plazo de 18 meses".

"Y siendo que la extinción de la misma no se ha cumplido en el momento de la incoación y tramitación del presente expediente, por cuanto el auto de fecha 31 de octubre de 2007, fija a efectos de finalización de la condena el día 1 de noviembre de 2008. No pudiendo tener cabida la aportación de un documento de fecha posterior en la estricta revisión del expediente incoado".

"Como quiera que en el presente caso no consta cumplida la totalidad de la pena impuestas al recurrente ni en el momento de la solicitud 14-8-07 , ni en el momento de resolver la renovación de la autorización de residencia 2-10-07, es por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 54.9 del Real decreto 2393/04 ".

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que la Sentencia de 25 junio 2009 no toma en debida consideración que el artículo 54.9 del R.D. 2393/2004, de 30 diciembre, habilita , en determinados supuestos, para la renovación de un título de residencia por más que (a) el ciudadano peticionario de esta medida se encuentre afectado por una situación de antecedentes penales, lo que impide denegar esa renovación, de forma automática - como ha hecho, según afirma la parte recurrente , el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 8 de Valencia -, sin tomar en consideración las diversas y relevantes circunstancias fácticas que exhiben la vigencia de una situación de fuerte arraigo familiar de D. Armando con el territorio español:

"... consta en fecha 19 de octubre de 2007 la petición de la gracia de indulto a favor de mi mandante por su esposa Dª Paulina, pues se habían reconciliado y fruto de esa reconciliación nació el menor Jose Carlos, en la actualidad de 1 año de edad, además de tener otro hijo menor de edad Ángel, de casi cuatro años de edad, que dependen exclusivamente de mi mandante , al haber perdido el trabajo la esposa de mi mandante al quedarse embarazada del segundo hijo" (Alegación Primera , escrito de apelación).

"... a mi mandante se le impuso una pena de 8 meses de privación de libertad, y en el apartado observaciones figura la remisión de la condena, con fecha 19.07.2006 , por lo que la administración debía de haber concedido el permiso solicitado" (Alegación Segunda).

"...que introducen un elemento de duda más que razonable sobre si la denegación de la autorización de residencia y trabajo se ajusta al principio de proporcionalidad".

Luego, dice que (b) existen una serie de deficiencias, de índole formal, en la decisión administrativa de 2 enero 2007. Éstas tienen que ver con la incorrecta motivación del resultado jurídico que declara:

"... lo que ha generado indefensión entendida en sentido material (...) ya que el solicitante, no conoce las razones" (Alegación Cuarta).

La decisión judicial a quo carece de una suficiente relación de congruencia con los argumentos de impugnación que ofrecía el escrito de demanda presentado por (c) quien en el recurso 716/2009 dispone del carácter de parte apelante:

"... los documentos que acreditan las circunstancias concurrentes y que evidencian el arraigo familiar, económico y social del actor, ahora no son tenidos en consideración y la Sentencia no los menciona (...) como si no hubieran sido aportados" (Alegación Quinta).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 370/2009, de 25 de junio .

La decisión del tribunal se adopta a partir de estos razonamientos:

1.- "...éstas deben ser congruentes con las demandas" (Alegación Quinta, recurso de apelación).

Existe , desde luego, una suficiente relación de congruencia entre los argumentos de impugnación que ofrecía el escrito de demanda que formuló el Sr. Armando en el seno de los autos 458/2008, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia , versus justificación que aparece en la Sentencia que puso punto final al correspondiente proceso de declaración:

"... Al folio 2 consta hoja histórico-penal, en la que se acredita la existencia de una condena por la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, habiendo recaído Sentencia firme en fecha 11-7-07 ".

"Y siendo que la extinción de la misma no se ha cumplido en el momento de la incoación y tramitación del presente expediente, por cuanto el auto de fecha 31 de octubre de 2007 , fija a efectos de finalización de la condena el día 1 de noviembre de 2008. No pudiendo tener cabida la aportación de un documento de fecha posterior en la estricta revisión del expediente incoado".

2.- "...lo que ha generado indefensión entendida en sentido material" (Alegación Cuarta, recurso de apelación).

Parece evidente que la Sala no puede menos que discrepar del posicionamiento jurídico sobre el que se sitúa el Sr. Ángel . Es palmario que la motivación concurre en el seno del litigio que ha determinado el planteamiento del recurso de apelación 716/2009. Para ello basta con remitirnos aquí a las manifestaciones de los acuerdos de 2 enero 2007 y 5 mayo 2008, donde se rechaza la solicitud de renovación de residencia y trabajo en función de los antecedentes penales que afectan a dicha persona física.

3.- "... es padre de dos menores de edad (...) que introducen un elemento de duda más que razonable sobre si la denegación (...) se ajusta al principio de proporcionalidad" (Alegación Tercera, recurso de apelación).

Tiene razón , desde luego - pero de una forma abstracta, genérica -, la parte apelante cuando señala que el artículo 54.9 del reglamento de Extranjería habilita para considerar cuál sea la situación personal del solicitante de la renovación de un permiso de residencia y trabajo, así como que la jurisdicción ha de valorar tanto la índole como el desvalor singular que presenta la conducta ilícita que ha determinado la condena penal:

"... consta en fecha 19 de octubre de 2007 la petición de la gracia de indulto a favor de mi mandante por su esposa Dª Paulina, pues se habían reconciliado y fruto de esa reconciliación nació el menor Jose Carlos, en la actualidad de 1 año de edad , además de tener otro hijo menor de edad Ángel, de casi cuatro años de edad, que dependen exclusivamente de mi mandante, al haber perdido el trabajo la esposa de mi mandante al quedarse embarazada del segundo hijo" (Alegación Primera, escrito de apelación).

Pero para alcanzar esa actividad de valoración es preciso que el supuesto litigioso quede inserto dentro de las propias lindes de dicción de ese precepto normativo:

"Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto , la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

Esa inserción no aparece en el recurso de apelación 716/2009 porque en el momento de emitirse la resolución administrativa que rechazó la solicitud de renovación (lo que sucedió el 21 de octubre de 2007), el Sr. Ángel ni había cumplido totalmente las medidas punitivas que se le habían impuesto ni se veía beneficiado por una situación de remisión condicional de todas ellas.

En concreto, la falta de cumplimiento y/o remisión condicional afecta a la pena de alejamiento, comunicarse con la víctima y tenencia de armas, penas que le fueron impuestas por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia , diligencias urgentes nº 253/2007, sentencia 138/2007, de 11 julio :

"... Fallo: Que debo condenar y condeno a Armando (...) a la pena de ocho meses de prisión (...) privación del Derecho y tenencia de armas por un plazo de 16 meses y prohibición de acercarse a Paulina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio en que se encuentre y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por un plazo de 16 meses" (parte dispositiva, Sentencia de 11/07/2007 ).

La remisión condicional sí existía en lo que hace a la pena de prisión, pero ello no es suficiente para estimar, como hemos expuesto , que el apelante se encuentra en el supuesto legal fijado en el artículo 54.9 RD 2393/2004 :

"... Se suspende la pena privativa de libertas impuesta al penado Armando , por el plazo de dos años" (auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia de 11 julio 2007 ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Armando contra la Sentencia 370/2009, de veinticinco de junio, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el recurso 458/2008.

La decisión judicial a quo no ha accedido a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Armando articuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de dos enero 2007 - confirmado, en vía de alzada , el cinco de mayo de 2008 - , con cuyo intermedio se denegó la solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del que disponía esta persona física.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario, rubricado.