Sentencia Administrativo Nº 267/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2012 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veinte de marzo de dos mil quince.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 267

En el recurso contencioso-administrativo número 32/2012, deducido por el AYUNTAMIENTO DE PICASSENT frente a las siguientes resoluciones de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana:

-resolución de 31 de agosto de 2011, dictada en el expediente DIC-23/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por la mercantil Transformación de Material Vegetal S.L. relativa a la ampliación de declaración de interés comunitario de planta de valorización de subproductos orgánicos, en suelo no urbanizable común del término municipal de Picassent.

-resolución de 2 de diciembre de 2011, desestimatoria del requerimiento de anulación de la precitada resolución de 31 de agosto de 2011 instado por el Ayuntamiento de Picassent.

-y resolución de 30 de mayo de 2012, por la que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Transformación de Material Vegetal S.L. contra la aludida resolución de 31 de agosto de 2011, quedando fijado el canon de uso y aprovechamiento de la ampliación de la DIC en 80.061 €.

Han sido parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA y la mercantil Transformación de Material Vegetal S.L.U.; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, y seguido por sus trámites legales, se emplazó al Ayuntamiento demandante para que formalizara demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara por la Sala sentencia que declarase nulas de pleno derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

SEGUNDO.-La Generalitat Valenciana contestó a la demanda por medio de escrito en el que solicitó el dictado de sentencia que desestimase tal demanda, por ser conformes a derecho las resoluciones recurridas.

TERCERO.- La codemandada Transformación de Material Vegetal S.L.U. contestó a la demanda mediante escrito solicitando se dictara sentencia que desestimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Picassent, con expresa condena en costas al demandante.

CUARTO.-Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron estimadas pertinentes. Finalizado el trámite conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el día trece de enero de dos mil quince, teniendo lugar en esa fecha y en sesiones posteriores.

SEXTO.-En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, Ayuntamiento de Picassent, deduce el recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente a las siguientes resoluciones de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente:

-resolución de 31 de agosto de 2011, dictada en el expediente DIC-23/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por la mercantil Transformación de Material Vegetal S.L. relativa a la ampliación de declaración de interés comunitario de planta de valorización de subproductos orgánicos, en suelo no urbanizable del término municipal de Picassent.

-resolución de 2 de diciembre de 2011, desestimatoria del requerimiento de anulación de la precitada resolución de 31 de agosto de 2011 formulado por el Ayuntamiento de Picassent.

-y resolución de 30 de mayo de 2012, por la que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Transformación de Material Vegetal S.L. contra la aludida resolución de 31 de agosto de 2011, quedando fijado el canon de uso y aprovechamiento de la ampliación de la DIC en 80.061 €.

La DIC objeto de la referida resolución de 31 de agosto de 2011, otorgada al amparo del art. 27.2.e) de la entonces vigente Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat , del Suelo No Urbanizable, constituía una ampliación de la DIC concedida mediante resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 18 de diciembre de 2006. La ampliación de la DIC se solicitó por Transformación de Material Vegetal S.L. para la mejora y ampliación de la actividad de compostaje ejercitada por esa mercantil en las parcelas 5, letra j, 64, letras a, f e i, y 560, del polígono 30 de Picassent, así como para la construcción y posterior explotación de una planta de biogás.

Se disponía en la expresada resolución de 31 de agosto de 2011 que la superficie total de las parcelas a que se contraía la ampliación de la DIC era de 42.982 m2, tratándose de las parcelas 413, 420, 495, 498 y 561 del polígono 30, siendo la superficie total ocupada por la actividad de 11.131,40 m2, correspondiendo a una ocupación máxima de parcelas del 25%. El importe del canon de uso y aprovechamiento se fijó en la cantidad de 387.656,50 €, a devengar en una sola vez con ocasión del otorgamiento de la licencia urbanística, pudiendo el Ayuntamiento acordar, a solicitud del interesado, el fraccionamiento o aplazamiento del pago, siempre dentro del plazo de vigencia. Como plazo de vigencia, se determinó el restante de la vigencia de la DIC otorgada mediante resolución del Conseller de 18 de diciembre de 2006, sin perjuicio de las posibles prórrogas, y en todo caso mientras persistiera la vigencia de la autorización ambiental integrada así como la disponibilidad civil de las parcelas 64 y 495 sujetas a contrato de arrendamiento.

Entre los condicionantes a que se sujetó el otorgamiento de la ampliación de la DIC, la resolución de 31 de agosto de 2011 contemplaba expresamente la obtención por Transformación de Material Vegetal S.L. de autorización ambiental integrada.

Contra el canon de uso y aprovechamiento determinado por la indicada resolución de 31 de agosto de 2011 interpuso Transformación de Material Vegetal S.L. recurso de reposición, que fue resuelto por la Conselleria mediante resolución de 30 de mayo de 2012, estimándolo parcialmente y minorando el importe del canon, fijándolo en 80.061 €, en aplicación del art. 2, apartado 4, de la Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008, tomando en consideración una superficie construida de 4.091,4 m2, a razón de 30 €/m2, y una superficie de viales de 1.869 m2, a razón de 7 €/m2.

SEGUNDO.-Alega el Ayuntamiento demandante los siguientes motivos de impugnación de la resolución de 31 de agosto de 2011 de otorgamiento de ampliación de la DIC: 1.- la ocupación máxima de las parcelas es superior al porcentaje que se señala en esa resolución, por lo que no se cumple el requisito exigido en el art. 27.3 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat ; 2.- dicha resolución ignora el informe desfavorable emitido por el Servicio Territorial de Urbanismo en Valencia de 1 de junio de 2011, así como el informe municipal asimismo de carácter desfavorable; 3.- compete al Ayuntamiento la valoración de la mayor oportunidad del otorgamiento de la DIC y de la localización propuesta; y 4.- el plazo de vigencia de la ampliación de la DIC vulnera el art. 35 de la precitada Ley 10/2004 , en relación con el art. 8 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana .

En cuanto a la resolución de 30 de mayo de 2012 que minoró el importe del canon de uso y aprovechamiento fijándolo en 80.061 €, aduce el Ayuntamiento demandante el incorrecto cálculo por la Conselleria de este importe, no sólo por no resultar de aplicación al caso de autos la Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008, que fue derogada por Ley 12/2010, de 21 de julio, de la Generalitat, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo, sino además porque aun cuando fuera aplicable esta Orden, los cálculos previstos en la misma se deberían efectuar sobre la superficie ocupada según el proyecto.

Se oponen la Generalitat Valenciana y la mercantil codemandada a las alegaciones impugnatorias y pretensiones ejercitadas por el demandante y sostienen, en síntesis, que las resoluciones recurridas son ajustadas a derecho.

TERCERO.-La alegación del actor relativa a que la ocupación máxima de las parcelas objeto de la ampliación de la DIC supera el porcentaje que se exigía en el art. 27.3 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat , no puede prosperar. Este precepto legal, actualmente derogado, pero aplicable por razones temporales al supuesto de autos, establecía que la parcela exigible para las actuaciones terciarias enumeradas en dicho precepto tenía que ser al menos de media hectárea, debiendo quedar el cincuenta por ciento de la misma libre de construcción o edificación y dedicado al uso agrario o forestal o, en su caso, en su estado natural primitivo.

El recurrente sostiene que el porcentaje de ocupación máxima de las parcelas es superior al 25% que se señala en la resolución de 31 de agosto de 2011, la cual no ha tenido en cuenta que en el proyecto presentado por la mercantil solicitante de la DIC se descontaban las superficies ocupadas por los pasillos que se formaban entre las pilas de material de compostaje, cuando lo cierto es que esos pasillos obviamente no quedaban dedicados al uso agrario primitivo de las parcelas. Ahora bien, esta alegación del recurrente no ha quedado avalada por ninguna prueba que la acredite. El actor basa su alegato en los planos que se acompañaron por la mercantil promotora de la DIC a la memoria del proyecto presentado por esa mercantil y, particularmente, en el plano nº 6 del estudio de impacto ambiental. Pero del examen de tales planos no puede concluirse, sin más, que la ocupación de las parcelas sea superior al 50%, por tratarse de una cuestión que, dada su naturaleza esencialmente técnica, debiera haber sido acreditada por el Ayuntamiento recurrente mediante un dictamen técnico, cuya ausencia impide el acogimiento de la expresada alegación, que sin prueba bastante que la corrobore no es sino un mero juicio de valor, a lo que cabe añadir que el Ayuntamiento ni siquiera aduce que el porcentaje de ocupación sobrepase el mencionado 50%, sino que tan sólo sostiene que supera el 25% que se reseña en la resolución del Conseller de 31 de agosto de 2011.

Alega también el actor, en relación con la superficie de parcelas ocupada, la existencia en cuanto a este extremo de discrepancias entre la superficie de 11.131,40 m2 que figura en la resolución de 31 de agosto de 2011 y la superficie que se indica en la memoria justificativa presentada por Transformación de Material Vegetal S.L. en el expediente de otorgamiento de la actuación ambiental integrada resuelto mediante resolución de 14 de diciembre de 2012 de la Dirección Territorial de Valencia de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente. Pues bien, se trata de una alegación que no puede comportar la invalidez jurídica de la ampliación de la DIC. Es cierto que, a tenor del art. 33.3 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre , las declaraciones de interés comunitario no podían contener pronunciamientos contradictorios con la evaluación de impacto ambiental ni con la evaluación ambiental estratégica, pero las contradicciones entre la DIC y la AAI puestas de manifiesto por el actor serían, en su caso, causa de anulación de este segundo instrumento y no de la DIC, cuyo otorgamiento es previo a la AAI, según el art. 8 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana , de conformidad con el cual 'Cuando las instalaciones o actividades sujetas a autorización ambiental integrada hayan de ubicarse en suelo no urbanizable y sea exigible la obtención de la declaración de interés comunitario conforme a lo previsto en la legislación de suelo no urbanizable, no podrá concederse la autorización ambiental integrada hasta que haya sido concedida la mencionada declaración por parte del órgano autonómico competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo. La citada declaración será independiente y previa a la resolución de autorización ambiental integrada...'.

CUARTO.-Ha de ser asimismo desestimada la alegación del demandante acerca de que la resolución de otorgamiento de la ampliación de la DIC no tuvo en cuenta el informe municipal de carácter desfavorable a la ampliación, ni tampoco el informe desfavorable emitido por el Servicio Territorial de Urbanismo en Valencia de 1 de junio de 2011 fundado en aquel informe municipal.

De un lado, en virtud del art. 37.2.b) de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre , ninguno de tales informes era de carácter vinculante, como así se desprendía del tenor de ese precepto legal cuando señalaba que la falta de emisión en el plazo de un mes de los informes (de los distintos departamentos y órganos competentes de las Administraciones central y autonómica que pudieran verse afectados en sus respectivas competencias, así como de los ayuntamientos afectados) no interrumpía la tramitación del expediente, todo ello sin perjuicio de lo que se derivara de la legislación sectorial. En este mismo sentido se pronunciaba también el art. 459.b) del ROGTU .

Y de otro lado, la resolución de 31 de agosto de 2011 motiva las razones por las que el órgano resolutorio no se atuvo al contenido desfavorable de los expresados informes, indicándose en la misma que éstos ponían de relieve molestias producidas por la actividad que debían ser consideradas en la autorización ambiental integrada a que estaba sujeta la actividad objeto de la DIC por estar incluida en el Anexo II de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana, siendo en la AAI donde se deberían imponer todas las condiciones de funcionamiento y medidas correctoras necesarias. Y en efecto, dichos informes se basaban en que la ampliación propuesta iba a resultar perjudicial desde el punto de vista medioambiental, especialmente por la utilización en la planta de biogás de productos procedentes de purines y otros residuos ganaderos, es decir, se fundaban en motivos intrínsecos al funcionamiento de la actividad que no afectaban al otorgamiento de la declaración de interés comunitario, instrumento éste que, como se disponía en el art. 33.1 de la mencionada Ley 10/2004 , tiene por cometido la atribución de usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable, debiendo adoptarse motivadamente en coherencia con las determinaciones del planeamiento territorial y urbanístico aplicable, ponderando la necesidad del emplazamiento propuesto en el suelo no urbanizable, la incidencia de la actividad en el desarrollo sostenible económico y social, en el medio natural y en las redes de infraestructuras o servicios públicos existentes, y la oportunidad de acometer la actuación propuesta en el marco de la correcta vertebración del territorio. Además, la obtención de la DIC, según ha sido ya apuntado, es previa a la resolución de autorización ambiental integrada - art. 8 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo -, concediéndose siempre condicionada a que antes del inicio de las obras se obtengan esa licencia ambiental, según así se regulaba en el art. 38.2 de la Ley 10/2004 . Y en el presente caso, entre los condicionantes a que se sujetó el otorgamiento de la ampliación de la DIC, la resolución de 31 de agosto de 2011 contemplaba expresamente la obtención por Transformación de Material Vegetal S.L. de autorización ambiental integrada, que le fue después otorgada por resolución de 14 de diciembre de 2012 de la Dirección Territorial de Valencia de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente. Por otra parte dicha AAI, conforme a lo regulado en el art. 461 del ROGTU , ha de incorporar como condiciones mínimas de la misma los condicionantes de la DIC, entre los que figuraban, según expresamente se reseñaba en la resolución de 31 de agosto de 2011, las condiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental aceptable de fecha 26 de junio de 2009.

Alega también el actor que competía al Ayuntamiento la valoración de la mayor oportunidad del otorgamiento de la DIC y de la localización propuesta. Pues bien, aun siendo cierto que el aludido art. 37.2.b) de la Ley 10/2004 establecía que el informe emitido por los Ayuntamientos afectados por la DIC propuesta podía versar sobre consideraciones acerca de la oportunidad del otorgamiento de la declaración de interés comunitario, en todo caso la valoración de la oportunidad de acometer la actuación propuesta había de ser efectuada motivadamente por el órgano autonómico competente para la concesión de la DIC, según el art. 33.1 de esa misma ley , antecitado.

Por último, en relación con la alegaciones del demandante acerca de la localización propuesta, conviene resaltar que la DIC impugnada por éste no sólo constituía una ampliación de la DIC concedida mediante resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 18 de diciembre de 2006, sino que además tenía por objeto la mejora y ampliación de la actividad de compostaje que ya se venía ejercitando por la mercantil promotora en las parcelas 5, letra j, 64, letras a, f e i, y 560, del polígono 30 de Picassent, todo lo cual determinaba lógicamente la necesidad de la proximidad a tales parcelas de la ubicación del emplazamiento propuesto por dicha promotora para la ampliación.

Ninguna de las alegaciones examinadas puede, por tanto, ser acogida.

QUINTO.-Sí ha de ser estimada, por el contrario, la alegación del actor relativa a que la resolución de 31 de agosto de 2011, en cuanto dispone que el plazo de vigencia de la ampliación de la DIC perdurará mientras persista la vigencia de la autorización ambiental integrada, vulnera el art. 35 de la Ley 10/2004 , en relación con el art. 8 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana . El primer precepto legal citado previene en su apartado 1 que la Conselleria competente en materia de urbanismo establecerá, a propuesta motivada del Ayuntamiento afectado, un determinado plazo de vigencia del uso y aprovechamiento atribuido por la declaración de interés comunitario, que no podrá exceder de treinta años, salvo en los casos exceptuados por esa ley. Por su parte, el segundo precepto legal aludido señala, a los efectos que ahora interesan, que la declaración de interés comunitario es previa a la resolución de la autorización ambiental integrada.

Pues bien, aquella resolución de 31 de agosto de 2011, al establecer como plazo de vigencia de la ampliación de la DIC 'en todo caso' el plazo de vigencia de la autorización ambiental integrada, no fija un 'plazo determinado', como exige el referido art. 35.1 de la Ley 10/2004 , pues en esa fecha 31 de agosto de 2011 la AAI ni siquiera había sido otorgada. Además, se condiciona la duración de la DIC a la duración de la autorización ambiental integrada, cuando es esta última autorización la que habría de quedar sometida al plazo de duración de aquélla y no al revés.

Por tanto, ese extremo de la resolución impugnada ha de ser anulado, quedando como plazo de vigencia de la DIC el también fijado en dicha resolución consistente en el restante de la vigencia de la DIC otorgada mediante resolución del Conseller de 18 de diciembre de 2006.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la impugnación de la resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente 30 de mayo de 2012, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Transformación de Material Vegetal S.L. contra la resolución de 31 de agosto de 2011 y minoró el importe del canon aprobado en esta primera resolución, alega el Ayuntamiento demandante el incorrecto cálculo efectuado por la Conselleria para llevar a cabo dicha minoración, tanto porque no resultaba aplicable la Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008, al haber sido derogada por Ley 12/2010, de 21 de julio, de la Generalitat, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo, como porque, aun cuando fuera aplicable esa Orden, los cálculos previstos en la misma se deberían haber realizado sobre la superficie ocupada según el proyecto.

En la aludida resolución de 30 de mayo de 2012 la Conselleria fijó el importe del canon de la ampliación de la DIC en 80.061 €, minorando así el importe que había establecido a propuesta del Ayuntamiento en la resolución de 31 de agosto de 2011-387.656,50 €-. Como fundamento de tal minoración, señalaba aquella resolución de 30 de mayo de 2012 que, como aducía la mercantil Transformación de Material Vegetal S.L., para el cálculo del canon en cuestión no resultaba aplicable con efecto retroactivo la Ley 12/2010, que había derogado la Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008 -por la que se regulaba el coste de transformación de la superficie vinculada a las declaraciones de interés comunitario para el cálculo del canon de uso y aprovechamiento- y había dado nueva redacción a los apartados 2 , 3 y 4 del art. 34 de la LSNU, y había derogado también el art. 463 del ROGTU , sino que era de aplicación la citada Orden de 3 de noviembre de 2008 y, más concretamente, su art. 2, apartado 4. De conformidad con este precepto, la resolución de 30 de mayo de 2012 tomó en consideración una superficie construida de 4.091,4 m2, a razón de 30 €/m2, y una superficie de viales de 1.869 m2, a razón de 7 €/m2, lo que daba como resultado un importe de 160.222 €, si bien, añadía dicha resolución, había que tener en cuenta que ese importe se correspondía con una duración de la ampliación de la DIC de 10 años, que era la propuesta por el Ayuntamiento, por lo que, dado que tal ampliación sólo se concedía por el plazo que restaba hasta el fin de la vigencia de la DIC inicialmente concedida, que era aproximadamente de 5 años, el canon quedaba reducido a 80.061 €.

La Sala considera que lleva razón el Ayuntamiento recurrente cuando sostiene que no era de aplicación al presente supuesto la mencionada Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008. Esa Orden se encontraba vigente a la fecha de la iniciación del expediente de ampliación de la DIC instada por Transformación de Material Vegetal S.L. -marzo de 2009-, y había sido ya derogada por la Ley 12/2010 cuando se dictó la resolución de 31 de agosto de 2011. Pues bien, la normativa aplicable en el caso de autos para la fijación de la cuantía del canon de la ampliación de la DIC era la contenida en el art. 34 de la LSNU modificado por dicha Ley 12/2010 . Ello por cuanto, a falta de normativa transitoria prevista en esta segunda ley, resulta razonable, tomando en consideración que en su preámbulo se indica que como consecuencia de la grave crisis económica que atraviesa España es 'necesario y urgente' adoptar cuantas medidas puedan contribuir, directa o indirectamente, a favorecer la recuperación de los sectores productivos y a la creación de empleo en la Comunitat Valenciana, considerar acorde y coherente con la finalidad de esa ley que la misma se aplique a los expedientes de otorgamiento de declaraciones de interés comunitario iniciados, como el concernido en el presente recurso, antes de la fecha de su entrada en vigor pero no finalizados aún en esa fecha.

Por consiguiente, carece de justificación y no es conforme a derecho la aplicación por la resolución de 30 de mayo de 2012 de los costes de transformación a razón de 30 €/m2 para la superficie construida y de 7 €/m2 para la superficie de viales, costes que aquella resolución toma del art. 2.4.1.b) de la precitada Orden de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 3 de noviembre de 2008, precepto que disponía que con carácter general el coste de transformación no podía ser inferior a 30 €/m2, excepto que excepcional y motivadamente se aportara y aceptase un coste inferior, mediante informe de técnico municipal competente, debidamente justificado, no admitiéndose un coste inferior a 20 €/m2, valorándose el viario interno y aparcamiento a 20 €/m2 asfaltado o pavimentado, y a 7 €/m2 sin asfaltar o pavimentar.

Esta Orden reducía, pues, el cálculo del canon a una mera operación matemática, por lo que, no siendo aplicable la misma al presente caso, la Administración debería haber justificado que realmente esos costes de transformación empleados en la resolución de 30 de mayo de 2012 se corresponden y se ajustan a los que realmente se derivan de la transformación de un suelo urbanizable para la obtención de una parcela de superficie, uso y aprovechamiento equivalente a la ocupada por la actividad autorizada por la ampliación la declaración de interés comunitario concernida -art. 34.2 de la LSNU-.

Además, como asimismo alega el Ayuntamiento demandante, para la determinación del canon de la ampliación de la DIC la resolución de 30 de mayo de 2012 no tomó en consideración la superficie total ocupada por la actividad, que en la resolución de 31 de agosto de 2011 se había fijado en 11.131,40 m2, incumpliéndose de esta forma lo dispuesto en el mencionado art. 34.2 de la LSNU modificado por Ley 12/2010 , en cuya virtud '...la conselleria competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, a propuesta motivada del ayuntamiento afectado, establecerá un determinado canon de uso y aprovechamiento, por cuantía correspondiente al coste económico que se derivaría de la transformación de un suelo urbanizable para la obtención de una parcela de superficie, uso y aprovechamiento equivalente a la ocupada por la actividad autorizada por la declaración de interés comunitario'.

Por el contrario, el canon propuesto por el Ayuntamiento de Picassent en su informe de 24 de febrero de 2011 sí se atiene a los criterios del art. 34.2 de la LSNU en su redacción modificada, debiendo ser rechazadas las objeciones que plantea al respecto la mercantil codemandada en su escrito de contestación a la demanda, no apoyadas en ningún informe de carácter técnico que las avale.

En definitiva, procede la anulación de la resolución de 30 de mayo de 2012, debiendo estarse, en cuanto a la fijación del canon de uso y aprovechamiento controvertido, al importe establecido en la resolución de 31 de agosto de 2011 a propuesta del Ayuntamiento, si bien reduciéndolo a la mitad -193.828,25 €-, al corresponderse dicho importe con una duración de la ampliación de la DIC de 10 años y concederse la ampliación, sin embargo, por el plazo que restaba hasta el fin de la vigencia de la DIC inicialmente concedida, que era aproximadamente de 5 años.

SÉPTIMO.-En suma procede, estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anular la resolución de 31 de agosto de 2011 únicamente en cuanto establece como plazo de vigencia en todo caso de la ampliación de la DIC el plazo de vigencia de la autorización ambiental integrada, y anular la resolución de 30 de mayo de 2012, desestimando, en lo demás, el recurso.

OCTAVO.-A tenor de lo regulado en el art. 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -aplicable por razones temporales al recurso contencioso-administrativo de autos-, no procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales antecitados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 32/2012, deducido por el Ayuntamiento de Picassent frente a las siguientes resoluciones de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana:

-resolución de 31 de agosto de 2011, dictada en el expediente DIC-23/11, por la que se dispuso declarar de interés comunitario la solicitud formulada por la mercantil Transformación de Material Vegetal S.L. relativa a la ampliación de declaración de interés comunitario de planta de valorización de subproductos orgánicos, en suelo no urbanizable común del término municipal de Picassent.

-resolución de 2 de diciembre de 2011, desestimatoria del requerimiento de anulación de la precitada resolución de 31 de agosto de 2011 instado por el Ayuntamiento de Picassent.

-y resolución de 30 de mayo de 2012, por la que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Transformación de Material Vegetal S.L. contra la aludida resolución de 31 de agosto de 2011, quedando fijado el canon de uso y aprovechamiento de la ampliación de la DIC en 80.061 €.

2.- Anular, por ser contraria a derecho, la mencionada resolución de 31 de agosto de 2011 en cuanto establece como plazo de vigencia en todo caso de la ampliación de la DIC el plazo de vigencia de la autorización ambiental integrada.

3.- Anular, por ser contraria a derecho, la expresada resolución de 30 de mayo de 2012.

4.- Desestimar, en lo demás, el presente recurso.

5.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Magistrada ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ

Disiento del criterio mayoritario expresado en la Sentencia dictada por las siguientes consideraciones:

PRIMERO: La sentencia no ha tenido en cuenta que constan en el expediente los siguientes hechos relevantes:

1º.- La Solicitud de ampliación de DIC se refiere a Valorización de residuos orgánicos para la obtención de mantillos y compost y valorización energética por biometanizacion con planta de biogásque se destina a autoconsumo en la propia plantay a las siguientes parcelas(folio 208).

2º.- El Ayuntamiento de Picassent informó a la Conselleria de Medio Ambiente que en fecha 18.12.2006 TRAMAVE había obtenido una DIC en el polígono 30, parcela 560 y otras para planta almacén y compostado productos agrícola , superficie 22.788 m2 construida 70m2 ocupada 8.395 m2, ocupación 36, 84 % plazo de vigencia 10 años y canon correspondiente y el ingeniero municipal emitió informe en cuanto a la contradicción existente entre la solicitud de compatibilidad y la solicitud de la AAI, en lo que se refiere al uso de purines y otros residuos ganaderos como materia prima complementaria del biogás y en cuanto la tramitación de la AAI y la DIC la contradicción entre el total de las parcelas solicitadas en la ampliación de la DICy las parcelas de la DIC obtenida en el año 2006 y las parcelas de la AAI, existiendo discrepancias en ambas documentos por resultar ( superficie DIC ya coincidida 22.786m2 -parcelas 5j, 64a, 64f, 64 i y 560- + superficie ampliación DIC 42.982m2 -parcelas 413, 561, 495a, 495c y d ,498 y 420 - con un total de 65758 m2 siendo sin embargo la superficie propuesta superficie en la AAI 77.622m2 , por lo que según el informe municipal existe una discrepancia respecto a las parcelas 5 a ,64b y 64c así como la 531 y 495b.

3º.- TRAMAVE presentó alegaciones sobre la identificación de las parcelas incluyendo la parcela 417, no incluida en la solicitud a efectos de la ampliación de la DIC la 495, sin especificar la identificación de la subletra y propuso añadir otra serie de parcelas como la 5 letra h e i ,64 letras b y c 69 , 71 y 586

4º.- El Ayuntamiento emitió nuevo informe acerca de la identificación de las parcelas reiterando lo ya dicho respecto a las purines en relación con la AAI y respecto a la identificación de las parcelas consideró subsanada la alegación al suprimirse la parcela 5 a ( por ser un camino )

5.- El Ayuntamiento emitió informe desfavorable sobre al AAI concediéndose sin embargo esta, por resolución de la Conselleria de 15.11.2012 , que no resulta el objeto de este recurso y de la misma manera emitió informe desfavorable a la ampliación de la DIC en fecha 23.9.2009 por la utilización de purines y restos a animales y por no justificar que la ocupación sea inferior al 50 % al no tener en cuenta que las parcelas dedicadas a compostaje son en su totalidad , así la de la planta de biogas y las de expedición y almacenaje tienen solera de hormigón por no lo que no están libres de ocupación.

6º- Posteriormente el Ayuntamiento dio por subsanado la discrepancia de parcelas y remitió las alegaciones de la asociación actora en la que se hacía constar la distancia de menos de 1 km a núcleos de población consolidada, el impacto visual nefasto a Parc Natural Clot de les tortuges a menos de 1 km, la existencia de cubos de purines de olores desagradables , plagas de moscas inundación del camino de Devadillo por lixiviados , no cerramiento y vertidos incontrolados en el borde del camino Consta informe de la Policía local de fecha 21.2.2011

7º.- En fecha 1.6.2011 el Jefe de la Sección de Planeamiento del Servicio Territorial emitió informe y propuesta de resolución desfavorable a la concesión de la DIC, fundamentándolo en los informes desfavorables del Ayuntamiento en particular, indicando que las molestias que se están produciendo son perjudiciales para los residentes y agricultores, la degradación de la zona tanto por los olores como por la proliferación de insectos, aparte de la degradación ambiental del entono y el paisaje , que en la AAI en trámite deben imponerse todos los condicionantes y medidas correctoras , las instalaciones de la planta están situadas a poca distancia de diversos núcleos de población consolidada , en lo visual el impacto paisajístico es nefasto hay olores desagradables , proliferación de moscas, falta de impermeabilización y retención de lixiviados inundando el camino del Devadillo, fuertes olores restos orgánicos depositados sin control y vertido incontrolado, sin cerramiento, así como la proximidad al entorno protegido ubicado en la parcela nº 5 en la que se encuentra un edificio residencial protegido Masi del Devadillo Casa del Sabater

8º-Finalmente los servicios de coordinación territorial emitieron propuesta de resolución y la Conselleria de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente concedió la DIC y desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31.8.2011

SEGUNDO: El recurso debió de estimarse por la inadecuación de la normativa urbanística para conceder la DIC e incumplimiento del procedimiento previsto en la Ley 10/2004 de SNU : El Ayuntamiento de PIcassent emitió finalmente un informe desfavorable pero este informe siendo preceptivo no es vinculante de acuerdo con el artículo 37 de la LSNU y los Servicios territoriales teniendo en consideración el informe desfavorable municipal, dictaron propuesta de resolución igualmente desfavorable

La naturaleza jurídica de la DIC, determina que el cumplimiento de los requisitos exigidos en la LSNU, no supone de manera automática el derecho a la obtención de la DIC por ser esta declaración carácter excepcional al permitir en suelo no urbanizable una actividad no acorde a la naturaleza agrícola de esos suelos y segundo por tener un componente discrecional

El examen del expediente , que resulta especialmente arduo por su sistema de foliado, reiteración de documentos y mezcla de expedientes (Ampliación DIC y AAI ) lleva a apreciar la contradicción entre la actividad para la que fue concedida la DIC del 2007, la licencia de apertura y licencia ambiental del 2008 y la ampliación objeto de recurso, la Declaración de Impacto Ambiental de 26.6.2009 en la que se declara que de la empresa TRAMAVE deberá obtener la Autorización Ambiental Integrada y la obtención de esta obtenida la DIC objeto de este recurso por resolución de la Conselleria de 15.11.2012.

En efecto tanto la DIC, licencia de apertura y licencia ambiental del 2007 y 2008, así como alegaciones de TRAMAVE e informes que constan en el expediente respecto a la solicitud de ampliación de la DIC, se refieren a transporte almacenaje y compostado de restos vegetales y aprovechamiento energético del Biogás, es decir la DIC y licencia ambiental concedida para tratamiento y reciclado de residuos de tejidos vegétales, selvicultura y biodegradables de parques y jardines ( folio 1 a 8 del expediente Resolución de 6.2.2007, 23.5.2008)

Y en lo que se refiere a las alegaciones de la empresa solicitante de la ampliación de la DIC e informes de los organismos competentes, se observa que se refieren a ampliación de la actividad con materia vegetal de origen agrario ( folio 168 alegaciones de TRAMAVE) respecto a la vulnerabilidad de la contaminación de aguas subterráneas )reconociendo sin embargo la misma empresa que utilizará residuos orgánicos de procedencia diversa agroalimentarios o asimilables de la ganadería, como destriós de futas y verduras, purines de cerdo, gallinazas subproductos de la industria agroalimentaria( folio 226 alegaciones e Información complementaria a las alegaciones del Ayuntamiento de Picassent )

Esta contradicción se señala por el Ayuntamiento respecto a la solicitud de Autorización Ambiental Integrada y la solicitud de compatibilidad urbanística, al señalar la primera que se ven a utilizar 6.000 Tm /año de purines de cerdo y vacuno y residuos alimenticios de origen agroalimentario ( folios 239 y 350 Informe de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Picassent sobre la instalación con varias líneas de producto y planta de biogas como mejora de la actividad existente y Decreto 2257 /2009 de informe desfavorable de 23.9.2009 )

En consecuencia no es aceptable que frente a la denuncia de la utilización de purines se considere que la planta está en funcionamiento desde el año 2007 por que la DIC y Autorización Ambiental obtenida en el 2008, eran para una actividad de transformación de productos vegetales, siendo por tanto lógico que con la utilización de purines y otros productos no vegetales se hayan producido olores desagradables como los denunciados por los vecinos .

Y así se desprende del Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Picassent ( folios 428 a 419) y de los Informes de la Policía Local de fechas 21.2.2001 y y 28 2 2011en los que se señala numerosas deficiencias en la planta como restos de origen animal y no vegetal, así como otros restos como plásticos contendedores con etiqueta de residuos peligrosos , envases , grandes pilas de 4 a metros de altura de residuos vegetales diversos con plásticos , pilas no impermeabilizadas por bajo sobre peso de tierra original , que las zonas anexas a los caminos no tiene ninguna protección, las parcelas están abiertas, malos olores , contenedores de plásticos sin etiqueta con restos a alimenticios de o de restaurantes , almacenamiento caótico , subproductos de animales sin estar debidamente identificados etc etc

La cuestión se centra, por tanto, en cuál es la actividad que TRAMAVE pretende desarrollar con la ampliación de la DIC y la constatación de que esta actividad, no es la que le autorizaba la anterior DIC, ni la anterior licencia ambiental, por lo que no nos encontraríamos ante una ampliación de DIC para una misma actividad, sino ante una DIC solicitada y tramitada como una ampliación de la ya concedida, que constituye en realidad una nueva actividad.

Así se deduce de la Memoria Informativa y Justificativa de la ampliación de la DIC (folio 4) cuando afirma que TRAMAVE decidió crear una planta de digestión anaerobia planta de biogás anexa a la actual planta de compostaje para tratar purines y otros residuos orgánicos y convertirlos en biofertilizantes .

En efecto TRAMAVE solicitó el 20.10.2008 la Autorización Ambiental Integrada para la planta de valorización de subproductos orgánicos y una planta de biogás admitiéndose a trámite la solicitud y requiriéndole para que aportara entre otros documentos, la resolución favorable de Declaración de Interés Comunitario por pretender la actividad en suelo no urbanizable y en fecha 11.3.2009 solicitó la DIC objeto de este recurso, tramitándose como ampliación de la DIC ya obtenida, para una instalación ya existente como si se tratara de actividad de valorización de residuos de poda, por lo que no se trata de que exista solo contradicción entre la solicitud de Actuación Ambiental Integrada y la Ampliación de la DIC, sino de que no nos encontramos ante una ampliación de DIC , sino ante una solicitud de DIC para una actividad diferente que conlleva la utilización de purines , restos de industrias alimenticias , gallinazas etcpara llevar a cabo la combustión de todo tipo de residuos orgánicos en una planta de biogás, siendo los nuevos materiales orgánicos que se van a utilizar cualitativamente diferentes a los autorizados en la anterior DIC y la actividad diferente, como señala el propio estudio de Impacto Ambiental aportado por Tramaveen el denominado Documento de síntesis efectos negativos como olores contaminación del suelo por purines y alteraciones del ecosistemafrente a efectos beneficiosos ingresos económicos , reducción efecto invernadero respecto al uso actual de estos sub productos , disminución de olores reciclaje de la materia orgánica para su reutilización en el ciclo del carbono y en nitrógeno.

Resumiendo lo esencial es que con la ampliación de la DIC para obtener le AAI se cambia la naturaleza de la actividad y se da cobertura con la primera DIC y la segunda aquí recurrid,a a una actividad no contemplada en la primera DIC y licencia Ambiental , sin que en algunos de los informes emitidos y las aclaraciones dadas por TRAMAVE se especifique que se trata de una actividad distinta de planta de digestión anaerobia con planta de biogás anexa a la actual planta de compostaje (primer DIC) y ello para tratar purines y otros residuos orgánicos y convertirlos en biofertilizantes y no para mera transformación de mas vegetal para compostaje como era la actividad para la que se obtuvo la primera DIC .

Y en consecuencia tiene razón la actora cuando denuncia fraude en la tramitación de la DIC, por solicitarse para la ampliación de la planta de transformación de productos vegetales y resultar la solicitud una modificación sustancial de la actividad de la Planta que pasa a ser un panta de Valorización de residuos orgánicos para la obtención de mantillos y compost y valorización energética por biometanizacion con planta de biogás de autoconsumo en la propia planta que resulta una planta de tratamiento de residuos orgánicos de 6.000 Tm /año de purines de cerdo y vacuno y residuos alimenticios de origen agroalimentario, constando en el expediente la confusión existente en los Informes sectoriales que se refieren a la actividad de transformación de residuos vegetales y con el texto de la A.A.I. otorgada en fecha 15.12.2011, que describe el proceso en la planta como valorización de restos vegetales y planta de biogás que se venderá en la red, con utilización de residuos orgánicos de origen animal y purines, concluyendo que la administración demandada ha actuado en la concesión discrecional de la DIC impugnada, arbitrariamente, tramitándola como ampliación de la DIC existente cuando en realidad la solicitud conllevaba un actividad nueva de transformación de residuos distintos y producción de biogás para vender en la red como consta finalmente , que hubiera exigido, no una ampliación de la DIC existente de transformación de residuos vegetales , sino una nueva DIC en todas las parcelas y superficie que se ocupa para una nueva actividad de transformación de residuos orgánicos purines y residuos alimentarios) y valorización energética por biometanizacion con planta de biogás, con una nueva finalidadno solo la obtención de mantillos y compost, sino también la producción de biogás, con consecuencias y repercusiones medioambientales a todas luces diferentes tal y como señaló el informe desfavorable municipal y el informe y propuesta de resolución de los servicios territoriales, también desfavorableindicando que las molestias que se están produciendo son perjudiciales para los residentes y agricultores, la degradación de la zona tanto por los olores como por la proliferación de insectos, aparte de la degradación ambiental del entono y el paisaje, las instalaciones de la planta están situadas a poca distancia de diversos núcleos de población consolidada , en lo visual el impacto paisajístico es nefasto hay olores desagradables , proliferación de moscas, falta de impermeabilización y retención de lixiviados inundando el camino del Devadillo, fuertes olores restos orgánicos depositados sin control y vertido incontrolado, sin cerramiento, así como la proximidad al entorno protegido ubicado en la parcela nº 5 en la que se encuentra un edificio residencial protegido Mai del Devadillo Casa del Sabater y resulta evidente de la lectura de requisitos, medidas correctoras, olores emisiones sonoras, vertidos, protección del suelo y aguas subterráneas , operaciones de gestión de residuo , producción de residuos peligrosos, condicionantes que se imponen a lo largo de las páginas 9 a 32 de la Resolución concediendo la A.A.I el 15 de diciembre del 2011 por la Dirección Territorial de la Conslleria.

Por lo expuesto y razonado considero que procedía la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la DIC impugnada.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.