Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2671/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1216/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Recurso de apelación de Sala núm. 1216 /2021 y de la Sección Tercera núm. 439/2021

Procedimiento abreviado núm. 430/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Lleida

Parte apelante: D./Dª Higinio

Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA

S E N T E N C I A nº 2671/2022

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Manuel Táboas Bentanachs

MAGISTRADOS

D. Francisco López Vázquez

Dª. María Luisa Pérez Borrat

En Barcelona, a siete de julio de dos mil veintidós.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M.EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D./Dª Higinio, representado/a por la Procuradora de los Tribunales Dª ELISABETH HERNANDEZ VILAGRASA y asistido/a por la Abogada Dª Anna Maria Montull Bea, contra la parte apelada, la Administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA actuando en nombre y representación de la misma la Abogada del Estado Dª Natalia Bono Chaure.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.

SEGUNDO:Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

TERCERO:Se señaló para votación y fallo de este recurso, si bien por un error informático se hizo constar como fecha del señalamiento el 22 de junio cuando la fecha correcta es el 23 de junio, lo que se rectifica a todos efectos.

CUARTO. -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La parte actora, ahora apelante, impugna la Sentencia nº 22/2021, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida, en el procedimiento abreviado nº 430/2020, que desestimó el recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lleida, de fecha 15 de octubre de 2020, que acordó la expulsión del actor y la prohibición de la entrada en territorio nacional por un periodo de dos años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000.

Muestra su disconformidad con la Sentencia porque no ha tenido en cuenta las circunstancias personales del Sr. Higinio, pues acreditó, ya en vía administrativa, que lleva en territorio español hace tiempo y que está perfectamente integrado en la localidad donde reside. Tampoco se ha tenido en cuenta por la Administración otros medios de prueba como los recursos de las personas próximas al actor, vulnerándose la Ley de procedimiento administrativo y el art. 24 de la CE. Considera que el espíritu de la Ley es favorecer la integración de los extranjeros en la sociedad española y que con la expulsión se vulneraría el principio de confianza legítima en su concesión y en el principio de integración.

Considera que se ha infringido el principio de proporcionalidad porque la Ley Orgánica 4/2000, recoge como alternativa a la expulsión la sanción de multa, que es la sanción principal. Para imponer la sanción de multa, se requiere que concurran circunstancias agravantes, que deben ser especificadas por la Administración, junto con el grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

En este caso, entiende que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lleida es nula porque no tiene la motivación que exige el art. 54 de la Ley 30/1992 y, además, restringe derechos fundamentales. El derecho a la tutela judicial efectiva, junto con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el respeto a la seguridad jurídica, imponen el deber de motivar los actos administrativos ( SSTS de 9 de febrero de 1987; 25 de junio de 1999; 15 de diciembre de 1999, RJ 1999, 8994).

Entiende que la Resolución no está motivada y que ello le genera indefensión porque la resolución no fundamenta los motivos de la expulsión, se remite a un artículo, por lo que es nula de pleno derecho, ex. art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, o, subsidiariamente, anulable, ex. art. 63 de la misma ley.

La Resolución se extiende en un formulario que no se ajusta al caso concreto porque no tiene en cuenta la documentación aportada ni entra a valorar la situación personal del recurrente como exige la normativa aplicable.

Considera que es evidente la situación de arraigo social y laboral del recurrente, por lo que se debería haber tenido en cuenta el tiempo que lleva en España y la posibilidad de imponer una sanción de multa.

En sus fundamentos de Derecho alega la infracción del principio de proporcionalidad, pues podía haberse impuesto la sanción de multa y que la Resolución administrativa es nula pues no está motivada, a pesar de que es restrictiva de derechos fundamentales. Tampoco se ha motivado por qué se escogió la tramitación del procedimiento preferente, y no el ordinario, cuando no concurrían indicios razonables de la sumariedad de la expulsión, que no se dan en este caso, igual que no hay riesgo de incomparecencia ni de dificultar o evitar la expulsión.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se estime el recurso contencioso-administrativo objeto del presente anulando la expulsión acorada en su día por la Administración demandada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Abogada del Estado se opone al recurso, acogiendo los razonamientos de la Sentencia que desestima el recurso contencioso-Administrativo.

Por lo demás, refiere la naturaleza y finalidad del recurso de apelación que no es la de repetir los argumentos de instancia, sino que requiere que se critique la Sentencia impugnada.

Niega la posibilidad de que en casos de infracciones del art. 53.1.a) de la Ley 4/2000, se pueda imponer la sanción de multa, en vez de la expulsión, como se concluye tras una correcta interpretación de la STJUE, de 23 de abril de 2015, trayendo a colación la STSJ de Cataluña de 14 de enero de 2016.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso con imposición de costas.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Doctrina legal y jurisprudencial aplicable

Se nos plantea en esta segunda instancia si es de aplicación al caso del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica como infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si procede la imposición de la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ( art. 55 y 57 de la misma Ley orgánica).

En lo que ahora interesa, el art. 57.1 de Ley Orgánica 4/2000, dispone que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de la Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

No obstante, esta normativa nacional ha de interpretarse de acuerdo con las sentencias del TJUE y del TS que ayudan a interpretar la normativa nacional con la normativa de la UE.

Debe tenerse en cuenta la STJUE, de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (TJCE201516) que analizó la conformidad de la Ley Orgánica 4/2000, con la Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta doctrina ha sido perfilada por la más reciente STJUE, de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20.

El TJUE, en la Sentencia citada en primer lugar, declara en su fallo que 'La Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los apartados 31 y 32 de esta Sentencia disponen que 'En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Cristobal se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados' (ap. 31).

La STS núm. 980/2018, de 12 de junio (RJ 20183714), que se dicta a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015 (TJCE 2015, 16), cuya doctrina sobre la interpretación de la normativa comunitaria vincula al juez nacional, rechaza 'la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Esta interpretación ha sido matizada por la decisión de la STJUE, de 8 de octubre de 2020, (TJCE2020238), pronunciándose como sigue 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la encontramos en la STS núm. 423/2022, de 6 de abril, (JUR2022128480) que, con cita de las anteriores SSTS, de 17 de marzo de 2021 (RJ 2021, 1430) (rec. 2870/2020) y de 27 de mayo de 2021 (RJ 2021, 2817) (rec. 1739/2020), de las que queda claro que 'el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser 'sancionada' con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una 'sanción' de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Este razonamiento se complementa en el siguiente sentido: o procede la expulsión del extranjero o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la 'finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida'

Ahora bien, la sanción de expulsión no es automática. El Tribunal Supremo indaga sobre cuándo 'la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión', porque 'la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que 'conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible'.

Con esta doctrina se zanja definitivamente la controversia, de tal manera que se concluye que la sanción de multa es contraria a la Directiva, por lo que, en todo caso, la sanción a imponer es la expulsión, al haberse puesto de manifiesto 'la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular'.

Se reitera, por otra parte, que la Administración tiene la obligación de motivar su resolución de expulsión, de justificar las circunstancias añadidas a la estancia irregular que justifican la expulsión, ya que como en toda potestad sancionadora o limitativa de derechos debe atenderse al principio de proporcionalidad. Fuera de estos casos, la estancia irregular queda al margen del régimen sancionador examinado.

Porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno'

El TS admite ser consciente de la 'dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, en base a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir, aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión'.

3.2 Las circunstancias agravantes, según la doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha venido elaborando un catálogo de circunstancias, no cerrado, que en sí mismas pueden determinar la decisión de la expulsión de los ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular [al amparo de los art. 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero], tales como: (i) Hallarse indocumentado y no poder ser identificado ni conocerse su filiación ( STS 31 de enero de 2008, casación 1743/2004); (ii) No poderse determinar cómo, cuándo y por qué lugar se entró en España ( STS de 18 de febrero de 2007, casación 10273/2003); (iii) Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje; (iv) Haber incumplido una orden de salida ( STS de 22 de febrero de 2007, casación 10355/2003); (v) Haber obtenido fraudulentamente una autorización de residencia; (vi) Representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; (vii) Haber sido objeto de una detención policía por hechos delictivos; (viii) Tener antecedentes penales; (ix) Invocar una falsa nacionalidad; (x) Carecer de domicilio; (xi) Ser previsible una acción dirigida a evitar o a dificultar la expulsión; (xii) Riesgo de incomparecencia ante la Administración instructora, (xiii) utilizar documentación identificativa falsificada ( STS de 27 de mayo de 2008, casación 5853/2004); (xiv) ser detenido portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta pasar como propia intentando encubrir su identidad real ( STS 25 de octubre de 2007, casación 2260/2004); (xv) invocar una falsa nacionalidad ( STS de 8 de noviembre de 2007, casación 2448/2004); (xvi) existir contra el extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Shengen ( STS de 4 de octubre de 2007, casación 2224/2004) y (xvii) ausencia de arraigo.

La reciente STS nº 423/2022, de 6 de abril, declara expresamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las circunstancias agravantes, aunque debe estarse siempre a la casuística del caso concreto.

3.3 Doctrina jurisprudencial sobre el arraigo familiar a efectos de apreciar la 'vida familiar'.

La STS de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 5533), examina esta cuestión como sigue:

'Segundo: La cuestión que se suscita es si concurre en la recurre, el arraigo que es requerido en el artículo 31.4 de LO 4/2000, de 11 de enero ( RCL 2000, 72, 209) , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dicho precepto es del siguiente tenor literal:

'Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente'.

Este precepto es desarrollado por el artículo 41 del Reglamento de la Ley, Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ( RCL 2001, 1808, 2468) , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ( RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488) , aún no en vigor al momento de la solicitud del recurrente, su entrada en vigor se produjo el día 1 de agosto de 2001 y ha de estarse a la fecha de la solicitud del recurrente, de fecha 29 de junio de 2001, al no constar la fecha de entrada en la Jefatura Superior de Policía, por ser ilegible la diligencia de presentación, que es del siguiente tenor literal:

'1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años.

2. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:

d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles'.

Por otro lado, no puede entenderse que lo establecido en el apartado 2.d) del precepto reglamentario antes referido, venga a restringir el concepto de arraigo, que como concepto jurídico indeterminado ha sido perfilado jurisprudencialmente en interpretación de lo establecido en normas con rango legal, sino que ha de entenderse que el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como 'numerus clausus', de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial.

Ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Tercero: De conformidad con lo razonado, si se atiende al criterio de arraigo en su sentido perfilado jurisprudencialmente como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, tal circunstancia de arraigo no queda acreditada, ya que al momento de la solicitud del permiso no se encuentra acreditada la presencia en territorio español con duración temporal con entidad suficiente para entender acreditado tal arraigo. Así la residencia en territorio español solo se encontraría acreditada desde la fecha del certificado de empadronamiento en el municipio de Estella, en el cual no consta la fecha de empadronamiento, sino en el momento de expedición de tal certificación en fecha 21 de junio de 2001, a tenor de la certificación del Ayuntamiento obrante en el expediente.

Si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, o laborales tampoco se encuentran acreditados los mismos, ya que respecto a los primeros, la estancia de hermanos del recurrente en territorio español, no se considera suficiente para que ello determine tal situación de arraigo, ya que debe estarse vínculos familiares más próximos a tenor de los criterios más estrictos imperantes en la actualidad sobre lo que deba considerarse como núcleo familiar, y la existencia de una oferta de trabajo -obrante en el expediente- tampoco es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ha de tenerse en cuenta que la oferta en si misma no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo.

Por otro lado, los criterios interpretativos que dimanan de instrucciones o notas informativas confeccionadas por la Administración, no son en sí mimas prescripciones del ordenamiento jurídico, sin que pueda darse validez al contenido de tales instrucciones que no constituyen fuente del ordenamiento jurídico, ya que ello vendría a suponer constituir a la Administración en una fuente alternativa de producción normativa, sin perjuicio del ejercicio de su potestad reglamentaria. Por ello ha de estarse al concepto de arraigo que dimana de las normas antes expresadas en la forma que las mismas han sido jurisprudencialmente interpretadas

En suma, de las alegaciones y documentos aportados, que con anterioridad han sido enumerados, no puede deducirse la existencia de arraigo del recurrente en territorio español, pues tale circunstancias invocadas como demostrativas del arraigo no son ni en sí mismas consideradas, ni en su conjunto, demostrativas de la existencia de tal situación'.

3.4 Aplicación al caso concreto

Conforme a lo dicho más arriba, de la doctrina del Tribunal Supremo se desprende que, el hecho de no tener regularizada la situación en España, es una infracción grave. No obstante, para ser sancionada con la expulsión se requiere que concurran y se justifiquen circunstancias agravantes en aras al principio de proporcionalidad, quedando el examen a cada caso concreto.

En este caso, frente a lo alegado por la parte apelante, hemos de tener en cuenta que el actor carecía de todo tipo de documentación, sin que se pudiera acreditar su identidad y filiación e ignorándose cuando y por dónde había entrado en territorio español. Además, carece de domicilio fijo o estable, lo cual no garantiza su localización pudiendo frustrarse el cumplimiento de la sanción, una vez firme.

En cuanto a la posibilidad de imponer la sanción de multa ya henos visto más arriba la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Por último, sí se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, por lo que se ha respetado el principio de proporcionalidad ( STS de 12 de abril de 2007, RJ20072337).

CUARTO: Costas

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 300,00 euros, IVA incluido.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1.Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio contra la Sentencia arriba indicada.

2.Imponer las costas a la parte apelante con el límite fijado en el último fundamento de Derecho de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.

Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Banco de Santander y cuenta bancaria: IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Deberá indicarse preceptivamente en el campo ordenante el nombre o razón social de la persona que hace el ingreso y, si es posible, NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario se indicará TSJ Sala contenciosa sección Tercera. En el campo observaciones o concepto de la transferencia la siguiente referencia: 0664 0000 85 0439 21.

Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.

Una vez firme esta Sentencia, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.