Sentencia Administrativo Nº 2675/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1254/2014 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2675/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 1254/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 30 de noviembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación Nº 1254/2014, interpuesto por D. Eutimio , representado y defendido por D. Enrique Díez Arcas, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla , figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 23 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 71/2014 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eutimio , representado por D. Enrique Díez Arcas, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra la resolución dictada el 26 de noviembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Enrique Díez Arcas, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en dicho escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, señalándose para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de noviembre de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 71/2014, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra la resolución dictada el 26 de noviembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución de D. Eutimio al país de procedencia.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala viene a sustentarse, resumidamente, en la consideración de que la devolución de un extranjero es una medida repatriativa del mismo y para cuya adopción no es preciso sustanciar expediente de expulsión ni conceder previo trámite de audiencia, concurriendo en el caso de autos uno de los supuestos en los que está legal y reglamentariamente autorizada la devolución, por lo que la medida se encuentra amparada en la normativa vigente.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Eutimio aduciendo, en síntesis, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo la sanción principal en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 es la de multa, de modo que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, poniendo dicha doctrina jurisprudencia término a las posibles dudas existentes acerca de la discrecionalidad de la Administración para optar entre los dos tipos de sanciones y sin que en este caso existan datos negativos distintos de la mera estancia ilegal que justifiquen la imposición de una sanción de expulsión, la cual no aparece debidamente motivada.

Baste para desechar el argumento la consideración de que no nos en contramos ante una resolución de expulsión, sino ante un acuerdo de devolución al que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial a que viene a hacer mención el apelante en su recurso, al carecer de la naturaleza sancionadora propia de aquella, como viene a argumentar la Sentencia apelada.

Tercero.- En efecto, como destaca la reciente STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada ' Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro'.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

Cuarto.- Distinta problemática suscita la consecuencia jurídica que, en ocasiones, incorporan los acuerdos de devolución como el aquí cuestionado (prohibición de entrada en España por determinado período temporal) pues, como destaca la STS 12 marzo 2013 anteriormente citada ' Aun rechazado el carácter sancionador de las devoluciones, no por ello era del todo desdeñable el argumento de que la prohibición de entrada en España al extranjero contra quien se ha dictado una orden de 'devolución' constituye una restricción o limitación de derechos que, por ir más allá del restablecimiento de la legalidad inherente a la propia devolución, pudiera tener carácter sancionador. Tiene en su contra, sin embargo, el reconocimiento ya consolidado de que no existe propiamente un derecho del extranjero a entrar en España fuera de los supuestos legales. Aun así, es cierto que en alguna sentencia de esta Sala (la de 25 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación número 4567/2000 ), con relación a la Ley de 1985 y a la falta de audiencia del interesado, ya habíamos afirmado que la prohibición de entrada en territorio español tenía 'naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial', tesis que ha prosperado en la STC 17/2013, de 31 de enero , que declaró inconstitucional y nulo el inciso ' asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años' del artículo 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , por carecer la medida de prohibición de entrada de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías que, conforme a nuestra doctrina, han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la Administración (pronunciamiento del que la STS 12 marzo 2013 reiterada infiere, a contrario, la constitucionalidad de la orden de prohibición de entrada impuesta, con las debidas garantías procedimentales, a quienes pretendan entrar ilegalmente en territorio nacional).

Tal es, por lo demás, la solución acogida por esta misma Sala y Sección en anteriores Sentencias, entre las que pueden citarse las dictadas el 27 de septiembre de 2013 en los recursos 300/2011 , 303/2011 y 413/2011 , en las que se contienen los argumentos que a continuación se transcriben: ' Como es sabido, la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ( artículo primero, apartado treinta y uno), añadió el nuevo apartado 6 del art. 58 L.O. 4/2000 , de suerte que, tras su entrada en vigor, se establece que el acto que acuerda la devolución comporta asimismo para el extranjero la prohibición temporal de entrada en territorio nacional, por un máximo de tres años.

Dicha prohibición de entrada sí es, a criterio de esta Sala, medida punitiva. Porque no comparte con la devolución el designio y naturaleza referentes a restablecimiento de legalidad alterada. No devuelve las cosas a un status quo anterior a la ilegalidad, sino que va más allá, y con una finalidad disuasoria, impide que el ciudadano extranjero, que ha intentado entrar de manera ilegal, pueda ni siquiera instar, en un futuro próximo - durante el plazo correspondiente, por el que se establece, que como máximo es de tres años-, nada que propicie su entrada legal y/o regularización de estancia en nuestro país.

Desde tal óptica, la prohibición de entrada es medida restrictiva de derechos, y de carácter sancionador, que justifica un rasero procedimental diverso. Así lo declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25-05-2004 (Recurso núm. 4567/2000 ), al decir -F.J. 5º- que '... una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial ...'. Ese distinto tratamiento debe ser, a juicio de la Sala, y de acuerdo por demás con los arts. 20.2 L.O. 4/2000 y 105.c) C .E ., el de la inexcusable audiencia del interesado, antes de acordarse dicha consecuencia desfavorable para el mismo. Hermenéutica ésta que no se opone al art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir lo visto de que 'no será preciso expediente de expulsión para ...', toda vez que el precepto se refiere, textualmente, a los supuestos de devolución que se contemplan, mientras que el art. 58.6, en cuanto aquí interesa, lo que dispone es que '... toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada ...', y 'llevar consigo' no significa necesariamente que se tenga que compartir el mismo procedimiento, en sentido de excluirse también o no ser preciso el susodicho trámite de audiencia.

Y, en cuanto al trámite de audiencia en sí, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, tiene por función ofrecer al interesado, con carácter previo a una resolución que vaya a tener incidencia en su situación jurídica, el conocimiento de los hechos básicos que vayan a servir de fundamento a aquélla, y ello para que el mismo pueda, dentro de la propia vía administrativa, ejercitar frente a tales hechos cuantas defensas puedan ser útiles para sus intereses ( STS de 14 de diciembre de 2004 ). Más en concreto, en estos casos, cobra sentido para propiciar las alegaciones del interesado, quizás no tanto en cuanto a procedencia de la prohibición de entrada, como en lo concerniente a su extensión temporal (al poder -no tener que- acordarse por plazo máximo de tres años)'.

Y es, precisamente, la adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta la que ha determinado el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta instancia, al no haberse impuesto en este caso concreto prohibición de entrada en territorio nacional que exigiera el trámite de audiencia.

Quinto.- Las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden y la circunstancia de ser el acto administrativo impugnado un acuerdo de devolución cuya conformidad a Derecho es completamente ajena a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación (temor por la vida e integridad física, propósito de permanecer en España, derecho de asilo o procedencia de la exención de visado) comportan necesariamente la desestimación del recurso.

Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique Díez Arcas, en representación de D. Eutimio contra la Sentencia dictada el 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno y para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-