Sentencia Administrativo Nº 2678/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 418/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 02678/2015

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103294

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000418 /2015

Sobre: EXTRANJERIA

De D.ª Sara

Representación D. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PALENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2678/15

En el recurso de apelación núm. 418/15 interpuesto contra la Sentencia de 20 de abril de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 386/14 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palencia , en el que son partes: como apelante don Sara , representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós y defendido por la Letrada Sra. Fernández Simón; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Palencia), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre expulsión de ciudadano comunitario.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2015 por la que, desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Sara , nacional de Rumanía, se declaró ser conforme a Derecho, en lo discutido, la Resolución de 10 de Julio de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de cinco años, recaída en el expediente nº NUM000 de la Oficina de Extranjería, que no se anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Sara interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la nulidad radical de la resolución impugnada, o subsidiariamente su anulación, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 23 de julio de 2015 se acordó la formación y registro de esta apelación, designándose ponente, denegándose por innecesaria la prueba testifical que ya fue denegada en la instancia, y señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2015.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, salvo los plazos en ella señalados habida cuenta el número de asuntos y pendencia existente en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por don Sara , nacional de Rumanía, declarando ser conforme a Derecho, en lo discutido, la Resolución de 10 de Julio de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de cinco años, resolución que no se anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, por entender, en esencia, que respecto del alegato de indefensión por haberse notificado la resolución sólo al interesado y no al Letrado, notificada la resolución al interesado en fecha 16 de Julio de 2014 se puede observar que el 20 de Agosto de 2014 ya el propio actor remitió al Juzgado manuscrito anunciando su intención de recurrir, recabando la designación de letrado en turno de oficio el 29 de Septiembre de 2014, y que la demanda rectora del procedimiento se registró el 17 de Noviembre de 2014, es decir ni siquiera agotando el plazo de dos meses previsto para recurrir, de modo que no se atisba ningún indicio de indefensión, máxime cuando ni siquiera se aduce que tuviera intención de haber interpuesto recurso potestativo de reposición; que en cuanto al fondo del asunto, el dato inequívoco e indiscutido es el de que Don Sara fue condenado por Sentencia de 3 de Septiembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 279/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras , del Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, dando lugar a la ejecutoria nº 516/2012, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, cometido el 11 de Marzo de 2012, a la pena de un año de prisión, y como autor de un delito de lesiones, consumado en concurso real en la misma fecha, a la pena de dos años de prisión, constándole además otras condenas penales pretéritas; así, por la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas en fecha 11 de Abril de 2011; un año de prisión por violencia de género y otro año de prisión por quebrantamiento de medida cautelar ambas en fecha 20 de Mayo de 2007; seis meses por violencia doméstica en fecha 21 de Junio de 2006; y cuatro meses de prisión por violencia doméstica en fecha 20 de Junio de 2006; que pese a haber obtenido permiso de residencia como ciudadano comunitario, otorgado por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, el actor hace de esa situación legal en España una suerte de liberación de sus pulsiones personales hasta el punto de convertir su estancia en territorio español en un vehículo para delinquir, resultando ajeno su comportamiento a un verdadero arraigo, que exige el respecto por la más elemental normativa de convivencia derivada del código penal, desarraigo que se concreta puntualmente con el informe social del Centro Penitenciario de 'La Moraleja' donde, sin ambages, se expone que 'sabe que tiene dos hermanos pero desde hace años no sabe nada de ellos', así como que 'mantuvo relación de convivencia con Marinela Aenasoaie, de esa unión nace un hijo que en la actualidad cuenta 14 años de edad, cree que ambos residen en Rumanía. No mantiene contacto alguno con ellos'terminando por indicar que está 'sin vinculación familiar en España'; que por todo ello se puede decir que el arraigo económico y laboral resulta inexistente actualmente, puesto que su informe de vida laboral remite de forma predominante a vínculos con 'centro público', lo que dada su trayectoria delictiva ha de imbricarse con su empleo en fases internamiento en centros penitenciario, pese a que antes de su ingreso en prisión hubiera desempeñado trabajos por cuenta ajena durante cortos períodos de tiempo; que el arraigo social en España ha resultado nulo, puesto que ha perpetrado secuencialmente delitos de violencia doméstica (en fechas 20 y 21 de Junio de 2006) llegando a quebrantar medida cautelar, reincidiendo en violencia de género (en fecha 20 de Mayo de 2007) para, ulteriormente, dar un salto cualitativo en su comportamiento delictivo al consumar un delito de lesiones en concurso real con un intento de robo con violencia (en fecha 11 de Marzo de 2012), sin contar con el injusto de simple actividad de la conducción indebida bajo el influjo de bebidas o sustancias (en fecha 11 de Abril de 2011); que esa carrera delincuencial evidencia una falta de respeto por la integridad física de los demás conciudadanos y, desde luego, un desprecio por su propiedad de tal modo que se evidencia una amenaza actual y real para la seguridad pública; que en cuanto al documento aportado en el acto de la vista, se trata de una fotocopia que, aparte de no estar firmada por nadie, lo cierto es que, en el mejor de los casos, supondría un relación por cuenta ajena de 'diez horas semanales', de lunes a viernes, durante tres meses (del 16 de Marzo de 2015 al 15 de Junio de 2015), lo que denota una absoluta falta de estabilidad laboral, si es que no se trata de un contrato de conveniencia; que el texto legal diga que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, no quiere decir que la expulsiónno puede decretarse cuando existan las mismas, por mucho que se hayan extinguido ya que, sin cancelación de antecedentes penales, la posibilidad de rehabilitación no queda frustrada por el mero hecho de la expulsión, ya que la misma se puede demostrar también en su país de origen y la multa en este caso no es alternativa a la expulsión, medida que, careciendo absolutamente de arraigo laboral y económico, así como de una efectiva vinculación familiar en España (pues de tenerla la mantendrá en Rumanía), no supondrá ningún tipo de perjuicio para el actor, no siendo atendible su interés particular sobre el bien común; y que las vicisitudes penales enunciadas, por sí mismas y desde la perspectiva de la que derivan, evidencian la proporcionalidad de la duración del tiempo de prohibición de su retorno al territorio nacional.

Don Sara alega en apelación que es residente de larga duración -existe prueba de que tiene residencia habitual en España desde al menos el año 2005- sin que la expulsión haya sido motivada en función de las circunstancias previstas en el artículo 57.5 LOEx; que la sola condena penal no conlleva amenaza real para un interés de la sociedad según el artículo 15.5 del RD 240/2007 , no habiéndose valorado en la sentencia la existencia de arraigo social, económico y laboral en España, habiendo efectuado trabajos para empresas españolas y no solo en centro público, habiendo conseguido trabajo como peón tras salir de prisión -aporta nóminas-, figurando como arrendatario desde el 20 de abril de 2015 en la Línea de la Concepción; que insiste en que los hechos no deben considerarse una perturbación grave de los intereses generales puesto que ya ha cumplido su condena penal, ni una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siendo antiguos los hechos y los antecedentes penales están cancelados, teniendo arraigo económico, laboral y social y medios lícitos de ganarse la vida; y que, subsidiariamente, se alega falta de proporcionalidad de la medida, procediendo solo en su caso la sanción de multa de 501 €.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación por entender que la Resolución impugnada está debidamente motivada, en la que se ha tenido en cuenta no sólo las condenas penales sino también sus numerosos antecedentes policiales -por supuestos delitos de robo con violencia e intimidación, homicidio doloso, malos tratos en el ámbito familiar, amenazas y resistencia a agente de la autoridad-, y tres requisitorias judiciales para su control específico (por lesiones), averiguación de domicilio y paradero y control específico (por malos tratos físicos en el ámbito familiar), todo lo cual supone, previa valoración de sus circunstancias personales, que el apelante supone una amenaza real, actual y grave para intereses fundamentales de la sociedad española, como son la erradicación de la violencia de género y el mantenimiento y protección del orden público; y que la remisión de la Disposición Adicional Segunda del RD 240/2007 al régimen 'ordinario' de extranjería se limita a aquellos aspectos procedimentales no previstos en el propio Real Decreto 240/2007; que la expulsión no es una sanción por la comisión de una infracción sino una medida de limitación del derecho a la libre circulación y establecimiento en un determinado país cuando concurren motivos graves de orden público o de seguridad pública, insistiendo en que la expulsión carece de naturaleza sancionadora, habiéndose valorados sus circunstancias a la hora de imponer la medida, combatiendo la Abogacía del Estado los argumentos y documentos aportados de contrario, no siendo cierto que estén cancelados sus antecedentes penales, no siendo de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEx sobre imposición de la sanción de multa en su grado mínimo.

SEGUNDO.- Sobre la expulsión de ciudadano comunitario. Concurrencia de motivación ex art. 15 del Real Decreto 240/2007 . Desestimación de la apelación.

La resolución de la apelación requiere en primer lugar poner de relieve que la expulsión del territorio español le fue impuesta al actor -nacional de Rumanía- no como sanción por la comisión de una infracción sino como una de las medidas previstas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El citado artículo, en relación con el artículo 1 de dicha norma , contempla como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de tales ciudadanos la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

En este sentido, y como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000 ' los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio'.

La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los Estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, ' con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán, ' Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas...' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, ' las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.- Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza.

Al aquí apelante se le ha impuesto la medida de expulsión del territorio nacional sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

No es discutible, por deducirse del expediente, que el aquí apelante ha sido condenado por Sentencia de 3 de Septiembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 279/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras , del Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, dando lugar a la ejecutoria nº 516/2012, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, cometido el 11 de Marzo de 2012, a la pena de un año de prisión, y como autor de un delito de lesiones, consumado en concurso real en la misma fecha, a la pena de dos años de prisión, constándole además otras condenas penales pretéritas; así, por la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas en fecha 11 de Abril de 2011; un año de prisión por violencia de género y otro año de prisión por quebrantamiento de medida cautelar ambas en fecha 20 de Mayo de 2007; seis meses por violencia doméstica en fecha 21 de Junio de 2006; y cuatro meses de prisión por violencia doméstica en fecha 20 de Junio de 2006, contando además con numerosos antecedentes policiales -por supuestos delitos de robo con violencia e intimidación, homicidio doloso, malos tratos en el ámbito familiar, amenazas y resistencia a agente de la autoridad-, y tres requisitorias judiciales para su control específico (por lesiones), averiguación de domicilio y paradero y control específico (por malos tratos físicos en el ámbito familiar), poniendo de manifiesto la Resolución impugnada la naturaleza dolosa de las conductas referidas supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y difícilmente se puede hablar de arraigo e integración social y cultural en España con esta conducta.

Esta conducta es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad pues una sucesión tan reiterada en el tiempo de condenas y detenciones -más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las detenciones-, no puede ser entendida como una conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta, y actuaciones judiciales y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el continuo desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

Ha de entenderse, por lo tanto, que en la resolución administrativa dictada -en la que se pone de manifiesto, entre otros particulares, la reiteración delictiva y que 'tiene un historial de antecedentes penales en que los malos tratos en el ámbito familiar son una constante...'- hay un riguroso respeto a lo prevenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, y en concreto a lo recogido en su artículo 15 , no derivando pues la expulsión únicamente de las condenas penales sino de la pertinaz conducta observada por el administrado, siendo la del hoy afectado por este proceso realmente determinante de la consecuencia habida.

La sentencia de instancia aprecia, pues, correctamente los hechos que determinan una clara conclusión, cual es que la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad y de la justicia penal y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos fácticos que obran en autos y que son imputables al actor, debiendo insistirse en que no es la consideración aislada de cada una de tales circunstancias sino la apreciación global y conjunta de todas ellas las que permiten alcanzar la conclusión adoptada por la Administración, lo que conlleva la desestimación de la apelación, significando no obstante:

a)Que ni concurre aquí la situación legal de residente de larga duración -que no es una mera situación fáctica secuente al transcurso del tiempo- a la que le es aplicable la valoración de las circunstancias ex artículo 57.5 LOEx según mantuvimos en nuestra Sentencia de veinte de abril de dos mil doce dictada en el recurso de apelación núm. 703/11 interpuesto contra la Sentencia de 20 de junio de 2011 dictada en el procedimiento abreviado 251/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valladolid , ni en todo caso le sería aplicable ya que según la Disposición adicional segunda del RD 240/2007 la LOEx se aplica ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto', por lo que hemos de estar a la regulación contemplada en el propio RD 240/2007.

b)Tampoco es aplicable la prohibición de expulsión que con carácter general contempla el artículo 15.6 del Real Decreto 240/2007 respecto de los que hayan residido en España durante los diez años anteriores, a contar en este caso desde 2005 habida cuenta que la decisión de expulsión es de julio de 2014.

c)El invocado arraigo laboral por haber trabajado también en empresas españolas, no desvirtúa desde luego la gravedad de la conducta que el apelante viene desplegando en España. Al entender de la Sala la conducta de don Sara es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, y ello dada la especial naturaleza y recurrencia de los antecedentes penales y policiales, siempre en el ámbito familiar. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, señala que ' Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.

En los últimos años se han producido en el derecho español avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial. Todas ellas han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas.

La Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres...'.

También esta Sala ha tenido ocasión de referirse a la extraordinaria gravedad de esta clase de delitos al declarar -en el recurso de apelación 63/12- que ' En el presente caso hemos de significar la especial naturaleza del delito por el que se dictó una orden de alejamiento vigente al tiempo de la solicitud, luego convertida en sentencia penal condenatoria -lesiones en el ámbito familiar-, habiendo señalado nuestra Sentencia de 7 de junio de 2010 que 'Ello no obstante, y aún cuando nos situáramos en la posición más favorable al apelante, entendiendo aplicable al presente caso la excepción contenida en el artículo 31.4 LOEx, esta Sala comparte plenamente la negativa relevancia y trascendencia -frente al resto de circunstancias personales invocadas- de la previa condena por un delito de lesiones en el ámbito familiar, de singular gravedad, entidad y alarma social en nuestra sociedad, muy sensibilizada hoy en día con los supuestos de maltrato doméstico y cuya incidencia en la tranquilidad de la vida cotidiana explica la fundada y proporcionada negativa de la Administración, ratificada en sede jurisdiccional en la instancia y que no ha sido desvirtuada por los razonamientos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación', o más recientemente, nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2011 en la que reiteramos que 'a mayor abundamiento, 1) los delitos de malos tratos en el ámbito familiar exigen una respuesta por parte de la administración y tribunales de justicia acorde con la gravedad que la propia sociedad les atribuye. 2) No es por tanto intención de la Sala minimizar los hechos cometidos por el actor. Son circunstancias graves que tornan en plenamente justificada la denegación de lo solicitado por el demandante', sin que, en fin, quepa apreciar el resto de circunstancias alegadas -en especial, un supuesto arraigo familiar totalmente incompatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente- al carecer de virtualidad bastante como para enervar la valoración negativa secuente a estos antecedentes, todo lo cual determina la estimación de la apelación, con revocación de la sentencia de instancia'.

Tales antecedentes personales no pueden ser entendidos como conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una gravedad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

Ha de entenderse, por lo tanto, que en la resolución administrativa dictada hay un riguroso respeto a lo prevenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, en cuanto a la medida de expulsión, tal y como la sentencia de instancia advera.

d)En cuanto a la sustitución de la sanción de expulsión por la multa, y aparte de lo ya dicho sobre la aplicación del RD 240/2007, ya la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señalaba que ' Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Y, en efecto, la reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, siendo tales excepciones las siguientes:

' Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. [...]». Y

e)Por lo que se refiere finalmente al tiempo de prohibición de entrada en el territorio español, la Administración fija un plazo de cinco años en base a las previsiones contenidas en el artículo 58 de la LOEx, en cuya virtud ' 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada de territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave par el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Ahora bien, las previsiones de la LOEx son aplicables a los extranjeros comunitarios únicamente en cuanto les sean más favorables en relación con la normativa específica contenida en el Real Decreto 240/2007, cuyo artículo 15 establece que ' 2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España'.

Así pues, en los casos en los que, como aquí, la Administración fije un plazo expreso de prohibición de entrada en lugar del plazo en el que el interesado pueda presentar solicitud de levantamiento de la medida, una vez adverada la proporcionalidad de aquél en función de las circunstancias del caso, procederá su mantenimiento únicamente en lo que le favorece, es decir, en el sentido de que una vez transcurrido dicho plazo concluye automáticamente la prohibición sin necesidad de solicitud previa, entendiéndose en todo caso fijado dicho plazo sin perjuicio de la facultad que el interesado conserva de solicitar el levantamiento de la prohibición transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede la condena de las costas procesales a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por don Sara contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia , que se revoca en el único sentido de que la prohibición por cinco años de entrada en el territorio español contenida en la resolución impugnada ha de entenderse sin perjuicio de la facultad que el interesado conserva de solicitar el levantamiento de la prohibición transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.