Sentencia Administrativo Nº 268/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 394/2006 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

En Sevilla, a 11 de marzo de 2008.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 394/2006 ,dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 220/2005 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, habiéndose adherido a la apelación D. Pedro , representado por la Procuradora Dª Carmen Pérez- Abascal Aguilar y asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de marzo de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Sevilla estimando el recurso contencioso-administrativo nº 220/05 y anulando la Orden de la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 10 de enero de 2005 que, estimando parcialmente el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería en Cádiz de fecha 10 de abril de 2003, suprime la sanción de 3000 € y mantiene la obligación de restitución del terreno a su estado originario, con derribo de la construcción denunciada.

SEGUNDO .-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución originaria de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente se sanciona con multa de 3.000 € por la comisión de una infracción tipificada en el art. 26 j) de la Ley 2/89, de Inventario de Espacios Naturales Protegidos por la construcción de cimentación de hormigón para alzado de vivienda con derribo de lo anteriormente existente en espacio enclavado en el interior del Parque Nacional Los Alcornocales, sin la previa y preceptiva autorización administrativa, imponiendo asimismo la confirmada obligación de restaurar el orden físico alterado.

Como quiera que es la propia Consejería la que anula la sanción económica, la sentencia apelada fundamenta a su vez la nulidad de la sanción de restablecimiento de la realidad física anterior a los hechos denunciados en el carácter subsidiario de la misma respecto a la principal de multa y que deben seguir idéntica suerte.

La interpretación transcrita contraviene la doctrina legal contenida en la sentencia de la Sala 3ª del T.S. de fecha 16 de noviembre de 2005 , dictada en recurso de casación en interés de ley, y a cuyo tenor, cuando se ejercite la potestad sancionadora por una Comunidad Autónoma que no haya desarrollado normativamente el art. 39.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, la imposición de la sanción pecuniaria prevista en dicho articulo no es requisito ni presupuesto necesario para poder exigir al infractor los deberes de abonar los daños y perjuicios ocasionados y de restaurar el medio natural agredido que se prevén en el art. 37.2 de dicha Ley , razón por la cual decae el argumento en razón del cual en la sentencia apelada se anula la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Queda entonces por analizar los motivos esgrimidos en la adhesión a la apelación y por los cuales el inicial demandante se opone a la obligación de restitución contenida en el acuerdo objeto del recurso contencioso-administrativo.

En primer lugar se menciona la caducidad del expediente administrativo pues el mismo se debió considerar iniciado por la resolución de 17 de junio de 2002, aunque fuera dirigido contra el representante del en definitiva denunciado pues en nombre de éste se formularon alegaciones y cuando se dictó la resolución de la Delegación Provincial de Cádiz , notificada el 25 de abril de 2003, habían transcurrido los diez meses a que se refiere el Anexo I de la Ley andaluza 9/2001 de 12 de julio .

Del expediente administrativo resulta que el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador de fecha 12 de junio de 2002 (expediente nº NUM000 ) se dirige contra D. Jose Augusto y que las alegaciones que realiza las hace en representación de D. Pedro . Precisamente dichas alegaciones son las que motivan que se dicte un nuevo acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador y formulación de cargos con fecha 3 de septiembre de 2002, esta vez figurando como presunto responsable D. Pedro que, a su vez, motiva que se presente por éste último un escrito de alegaciones. Ciertamente no hay un pronunciamiento expreso de archivo del procedimiento inicial e incluso se mantiene formalmente idéntica numeración del expediente, pero esta irregularidad no deja de ser meramente formal ni desvirtúa el hecho material de que se pone fin al procedimiento iniciado contra responsable equivocado y se inicia contra el que lo pudiera ser jurídicamente por los hechos denunciados dad su condición de propietario y que puso de manifiesto su representante. De aquí que la fecha a la que debe referirse el inicio del cómputo de los diez meses para entender caducado el procedimiento es la de éste segundo acuerdo, sin que a la de notificación del acuerdo sancionador hubiere transcurrido dicho plazo.

TERCERO.- Lo expuesto en el fundamento anterior sobre archivo material del acuerdo primitivo de iniciación del procedimiento sancionador basta para rechazar el segundo de los motivos de nulidad hechos valer en la adhesión a la apelación, pues no puede hablarse de duplicidad de actos o de expedientes sancionadores sino de archivo de uno e inicio de otro distinto, contra responsable diferente.

Se reproduce la solicitud de nulidad del procedimiento por vulneración del art. 20 del Real Decreto 1.398/1993 , por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora al solicitarse un informe a la Dirección del Parque Natural Los Alcornocales sin que se le hubiera dado traslado del mismo para alegaciones.

Al respecto hay que señalar que la infracción de normas procedimentales es determinante de la nulidad del acuerdo que pone fin al expediente administrativo cuando se hubiere producido real y efectiva indefensión. En el presente caso, en la medida en que el resultado del informe solicitado es incorporado a la resolución de la Delegación Provincial de Cádiz, existió posibilidad de oponerse al mismo al formular el recurso de alzada, guardando silencio el recurrente al articular el mismo, tanto respecto a su contenido como a la irregularidad de haberse podido oponer a éste en su momento. De este forma quedaría salvada la producción de indefensión que incluso tampoco podría sostenerse en la medida en que en vía procesal plenas posibilidades ha tenido de intentar desvirtuar el contenido del informe reclamado.

CUARTO.- Respecto a la invocada falta de culpa ya que se dice que disponía de licencia municipal que autorizaba las obras ejecutadas y que si bien no se disponía de la autorización de la autoridad medioambiental, esta circunstancia no le sería imputable según resulta del art. 16 de la Ley 2/89 y de los Anexos de los Decretos 417/1994 y 87/2004, lo cierto es que dicho argumento decae desde su inicio por cuanto en ningún momento se niega la realidad de lo afirmado por el Director Conservador del Parque Nacional de Los Alcornocales sobre que las obras autorizadas no son las ejecutadas y por las que se le sanciona. Efectivamente, en la licencia municipal se autoriza a la realización de obras consistente en picado y enfoscado de parámetros verticales exteriores e interiores, sustitución del suelo y carpintería existentes en la vivienda, ejecución de acerado perimetral, impermeabilización del techo, sustitución del alicatado de cuarto de baño, grifería y aparatos sanitarios y ejecución de un porche trasero, en tanto que como se recoge en la denuncia del Agente de Medio Ambiente, los hechos consistían en la demolición de vivienda de piedra y barro y techo de capa de cinc y en su lugar construcción de nueva cimentación en hormigón de 9 metros de largo por 6 metros de ancho, para alzado de nueva vivienda, encontrándose ésta en fase incipiente. Se autorizó, por tanto, obras de reforma en una vivienda preexistente y lo ejecutado es la demolición de la edificación y su intento de sustitución por otra, con lo cual éstas se puede afirmarse que no encontraban amparo en autorización alguna.

Por último indicar que respecto a la acreditación de los hechos, la denuncia del Agente de Medio Ambiente viene amparada por el valor probatorio que le confiere el art. 137.3 de la Ley 30/1992 y art. 17.5 del RD 1398/1993 , sin necesidad de ratificación y sin que se hubiera articulado prueba alguna que viniera a desvirtuar los hechos denunciados.

QUINTO.- No procede la imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes dada su posición procesal y contenido de las alegaciones formuladas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA revocamos la sentencia mencionada en el antecedente de hecho primero de esta resolución y, en su lugar, declaramos la conformidad a Derecho de la Orden de la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 10 de enero de 2005, desestimando los motivos de impugnación que contra la misma se formularon por la representación de D. Pedro , y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.