Sentencia Administrativo Nº 268/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 294/2005 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 294/2005

Parte actora: Agustín

Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR

SENTENCIA nº 268/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Castell Nadal, y asistido de Letrado, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'INTERIOR, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo con num. 294/03 interpuesto por la representación procesal de D. Agustín la Resolución de fecha 13 de enero de 2005 dictada por la Consellera de Interior de la Generalitat de Catalunya, que desestima el Recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador (en adelante TC) de fecha 3 de diciembre de 2004 por la que se hacen públicas las calificaciones de la cuarta prueba de la primera fase de las pruebas selectivas del proceso selectivo a la categoría de Mosso d'Esquadra, con la calificación de NO APTO en la cuarta prueba (psicotécnica/entrevista) en la Convocatoria para el ingreso en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat ( nº de registro de convocatoria 46/04).

Suplica que en su día se dicte Sentencia por la que estimando la demanda integramente se declare no ajustada a derecho la evaluación del hoy actor, en la Subprueba de "entrevista" del proceso selectivo 46/2004 para el acceso al Cuerpo de Mossos d'Esquadra , además la Resolución del recurso de alzada y demás actos indicados, anulándolos y dejándolos sin efecto. Que se condene a la Administración demandada a declararlo APTO y, por tanto, a incorporarlo a la siguiente fase del Curso selectivo de la Escuela de Policia de Catalunya, y, de superar esta a la fase de prácticas, y de superar ésta, al nombramiento como Agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con efectos económicos y administrativos de la misma fecha que el restod e compañeros de la promoción.

Fundamenta su demanda en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

a.- El acto recurrido es nulo de pleno derecho al respetar el principio de legalidad y de jerarquía normativa que informa toda actuación de las Administraciones Públicas y carecer absolutamente de motivación. No se han fijado a priori de la entrevista los criterios de aptitud o no, lo que se ha de valorar positivamente y negativamente.

b.- Arbitrariedad en la actuación administrativa, art. 9.3 CE . El actor no conoce las razones de su exclusión, y, además que se impide que el Tribunal pueda revisar la decisión administrativa.

La Base 5.4 de la convocatoria establece que la entrevista se haría a presencia de un miembro del Tribunal , designado previamente por este, para asegurar la correcta realización y trasladar al Tribunal el resultado de las pruebas. En la entrevista no había ningún miembro del TC, no obstante dicha calificación viene avalada por el Cap de l'Area de Selecció, Formació i Avaluació, que no es miembro del TC, sino que forma parte del Tribunal Auxiliar de Lleida cuya misión no es evaluar sino de simple vigilancia del desarrollo de las pruebas.

SEGUNDO.- La Letrada de la Generalitat de Catalunya presenta escrito de oposición solicitando la desestimación de la demanda en base a :

a.- Desviación procesal. La linea argumental seguida en via administrativa, fundamentada en una necesidad de motivación de la decisión del Tribunal, nada tiene que ver con la formulada en via jurisdiccional. Por ello, debe desestimarse el recurso.

b.- El procedimiento seguido en la valoración de la cuarta prueba se ajusta a las Bases de la convocatoria. Concretamente la base 5.4 y 6.1.1.4 . La base 6.1.1.4 de la convocatoria dividía la prueba en dos subpruebas. La primera un test psicotécnico y la segunda una entrevista para contrastar y ampliar los resultados de las pruebas psicotécnicas. Estamos ante una aplicación estricta de la ley del concurso. Es improcedente la disconformidad del actor con algunas de las actuaciones del TC, ya que la convocatoria lo ha previsto en ningún caso. En el acta del 11.6.2004 el TC aprobó los criterios para las entrevistas -folios 13 a 17-. No se impugnó la convocatoria.

Así se determina la finalidad de la entrevista y los ambitos de exploración: trayectoria académica, laboral, actividades e intereses personales, motivación para acceder al puesto de trabajo, requisitos actitudinales y de valores relacionados con el puesto de trabajo, area de comunicación, observación externa e impresión general.

c.- motivación. Se realizó una entrevista personal con el actor el 11.1.2005 en el que se entregó documentación diversa. Debió impugnar aquella decisión concreta del TC, ya que podía pedir mayores aclaraciones y agotar la via administrativa antes de acudir al control jurisdiccional. Consta en el folio 20 la valoración de cada una de las 5 areas analizadas. Es suficiente según la jurisprudencia la declaración de APTO o NO APTO. En esta clase de prueba no se pueden establecer puntuaciones minimas o sistemas detallados de calificación, porque no hay soluciones correctas ni incorrectas, sino respuestas que en su conjunto reflejan la adecuación de la personalidad laboral del sujeto al perfil profesional requerido.

d.- Arbitrariedad y/o desviación de poder. No concurre.

e.- Sobre la intervención de un miembro del Tribunal Auxiliar de Lleida. La base 5 permitía la descentralización de las pruebas y por ello se designaron los tribunales auxiliares. Sin ninguna duda, los miembros de dichos órganos periféricos podían intervenir en las pruebas desarrolladas en su ambito territorial. Cosa distinta es que, ciertamente, aquella valoración tiene la naturaleza de propuesta, condicionada a la decisión del TC, que es quien definitivamente otorga al recurrente la decisión de valoración combatida.

e.- Acto discrecional. El Tribunal no puede determinar el contenido de un acto discrecional. Art. 71.2 LJCA .

TERCERO.- Debemos comenzar el analisis de la presente controversia con el analisis del establecimiento de una entrevista personal como prueba selectiva, y adecuada para la elección de los aspirantes idoneos a cada puesto, siempre según la convocatoria, en concreto. Así debemos señalar que el acceso de los ciudadanos a puestos de trabajo de las Administraciones Públicas está presidido por el reconocimiento constitucional del derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes y conforme a los principios de mérito y capacidad (artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución Española ).

Los requisitos para acceder a la función pública deben establecerse mediante referencias abstractas y generalizadas, deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales y deben tener una justificación objetiva y razonable teniendo en cuenta las características de los puestos a cubrir y las necesidades presentes y futuras en orden a la prestación de los cometidos asignados al personal que se pretende seleccionar. Dentro de estos parámetros, no puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al Legislador como a la Administración, para dotar de contenido en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad.

El Tribunal Supremo ha admitido en multiples Sentencias la adecuación del establecimiento de una entrevista personal de los aspirantes como medio idoneo para determinar el conocimiento real y la aptitud para el desempeño de un determinado puesto de trabajo.

De lo que se trata es de elegir los aspirantes más idoneos y adecuados para el desempeño de los puestos a los que se aspira, lo cual está directamente relacionado y vinculado con los principios de mérito y capacidad. Ciertamente , la entrevista tiene un componente subjetivo en cuanto que se trata de plasmar a través de la palabra, comportamiento, gestualización la respuesta del aspirante ante las diferentes situaciones planteadas por el entrevistador, y ello , en un marco único e irrepetible como es el establecido por el procedimiento de selección y dentro del mismo, como marco insalvable e inigualable.

Por ello, y para determinar con claridad los marcos en los que debe moverse la entrevista, deben fijarse los parametros a examinar, así la maxima concreción posible de los terminos sobre los que debe basarse, para eliminar lo maximo posible cualquier elementos de subjetivismo y arbitrariedad posible.

CUARTO.- La cuarta prueba de la 1ª Fase del proceso selectivo para el acceso al Cuerpo de Mossos d'Esquadra consta de dos subpruebas; la psicotécnica y la entrevista personal. Esta ultima se configura como una prueba de contraste y ampliación de los resultados de las pruebas psicotecnicas para determinar la adecuación del aspirante al perfil profesional deseado. Base 6.1.1.4 Anexo 1 de la convocatoria de autos (folio 4 EA).

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2004 (Recurso de apelación 173/2003 ), "para resolver la cuestión controvertida a esta alzada, debemos partir de las bases de la convocatoria que constituyen "la verdadera Ley" del concurso u oposición - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1984, 22 de mayo de 1986 y 12 de junio de 1991, entre otras-, por lo que sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo - sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 -, casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede se también objeto de revisión judicial".

QUINTO.- En primer lugar, el actor ataca la no determinación por el TC de los criterios a examinar y valorar a la hora de la realización de la entrevista. Pues bien, tales criterios se aprobaron por el TC en el acta de 11.6.2004 con carácter previo al inicio de las mismas. Tales criterios han de analizar : trayectoria académica, trayectoria laboral, actividad e intereses personales, motivación para el acceso al Cuerpo, actitud y valores, area de comunicación, observación externa y impresión general. Tales criterios son lo que debe apoyar la calificación del TC en cada una de las áreas y que determinan globalmente el perfil del aspirante que pretende acceder, una vez, contrastados con los resultados de los tests psicotécnicos. Por ello no es posible asumir en este punto la tesis del recurrente, ya que existían criterios de valoración para la entrevista y eran previos a la misma.

Por lo que se refiere a la realización de la entrevista personal, la base 5.4 establece la necesidad de la presencia de un miembro del Tribunal Calificador, que entronque esa finalidad de contraste con la subprueba de psicotécnico y los resultados de la misma. Así, también, según la base 5.2 se previó la posibilidad de crear Tribunales auxiliares para que las pruebas se realizarann de forma descentralizada en Lleida, Tarragona y Girona, siendo que su función no es calificadora sino de control, vigilancia y seguimiento del desarrollo correcto de las pruebas.

En el presente caso, del examen del expediente administrativo y de la prueba testifical,practicada en el presente juicio respecto del Sr. Norberto , Sr. Ramón y Sra. Mariola se constata la existencia de un vicio formal determinante de la nulidad de la misma, por no seguir la "ley de la oposición", sin que se pueda considerar subsanada por la asunción posterior o ratificación del miembro del Tribunal encargado de presenciar la misma. Ha quedado acreditado que Don. Norberto no estuvo presente en la entrevista de autos, siendo que las bases exigen la presencia de un miembro del Tribunal , designado previamente por éste, para asegurar la correcta realización de la misma, base 5.4 parrafo 2. Únicamente estuvo presente en la misma como asesores especialistas Don. Ramón , del Cuerpo de Mossos d'Esquadra y categoría de caporal y la psicóloga Doña. Mariola . No es posible entender que esta función se delegue en los asesores especialistas puesto que éstos no integran el TC, sino que aportan sus específicos conocimientos en las materias correspondientes que deben ser cohonestados o correlacionados con los puestos que se pretenden cubrir en atención a su específica función. No olvidemos que en el acta del TC de fecha 11.6.2004 el propio TC determina que los entrevistadores técnicos especialistas "colaboraran" para la realización de esta subprueba en atención a sus específicos conocimientos, pero no elimina con ello la función calificadora y controladora del TC.

Por tanto, el recurso debe ser estimado y debe acordarse la nulidad de la Resolución recurrida así como la calificación de NO APTO del TC al no realizarse la prueba de entrevista personal acorde con lo establecido en la base 5.4 y los criterios o parámetros concretos prefijados en el acta del TC .

Si bien es cierto que la actuacion de los TC está dotada de objetividad e independencia en los procesos de selección , ello es así siempre que actuén dentro de los limites de la normativa vigente, en el presente caso , no podemos deducir que se ha producido de tal forma que permita el respeto de sus conclusiones por falta de realización y ejecución de las pruebas selectivas de acuerdo con lo previsto en las Bases de la convocatoria.

SEXTO.- Por ello, debera DECLARARSE NULA de pleno derecho, por aplicación del art. 62.1 e) LRJ-PAC la resolución impugnada y retrotraer las actuaciones del proceso selectivo al momento de realización de la indicada prueba, para que la misma se realice dentro de la formalidad y los parametros fijados en la convocatoria de acceso, y legislación aplicable , y, documentada y justificada la misma, se derive una conclusión positiva o negativa acorde con lo que se pretende de esta prueba según lo especificado en el fundamento y en los cometidos concreto de los puestos a cubrir.

ULTIMO.- No existen razones para una imposición circunstanciada de las costas procesales según los criterios ofrecidos por el art. 139 Ley de 1998 .

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO con num. 294/05 interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Resolución de fecha 13.1.2005 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la calificación de NO APTO en la cuarta prueba de acceso a la convocatoria nº 46/04 de Mossos D'Esquadra y :

PRIMERO.- declaramos la resolución impugnada disconforme a derecho y por ello la declaramos nula del pleno derecho.

SEGUNDO.- se acuerda retrotraer las actuaciones correspondientes al proceso de selección al momento anterior de la realización de la subprueba "entrevista personal" para su realización conforme a lo establecido en las bases de la convocatoria y la legislación aplicable, de forma que se deduzca de forma motivada y justificada la conclusión respecto a los resultados a extraer sobre esa prueba.

TERCERO.- sin costas.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casacion ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de marzo de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.