Sentencia Administrativo Nº 268/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 707/2006 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00268/2009

SENTENCIA No 268

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados expresados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 707/2006, interpuesto por D. Alfredo , representado por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado por el recurrente contra la resolución del Presidente de la Comisión Permanente de Selección de la Subdirección General de Reclutamiento de fecha 20 de junio de 2006 (luego resuelto de forma expresa por resolución de la Subsecretaria de Defensa de 23 de noviembre de 2006), por la que se declaraba al recurrente no idóneo para la reincorporación a las Fuerzas Armadas; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, en la expresada representación del recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia estimatoria del recurso interpuesto por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, que fuera en su día Cabo Primero del Ejército y causó baja el 1 de mayo de 1986, solicitó la reincorporación a las Fuerzas Armadas en virtud de la Instrucción 73/2006, de 10 de mayo, que regula la reincorporación de quienes hubieran sido militares de profesionales de tropa y marinería (MPTM).

La resolución administrativa recurrida declaró al actor no idóneo para la reincorporación por dos motivos: primero, por no haber gozado el interesado de la condición de militar de empleo de la categoría de tropa y marinería profesional que exige la citada Instrucción 73/2006, y, segundo, haber sido condenado por delito doloso.

Impugna el actor esta decisión por considerar que reúne todos los requisitos para ser considerado antiguo militar de tropa profesional, debiendo equipararse su condición a la de las actuales categorías de tropa y marinería profesional. El criterio opuesto de la Administración vulnera el art. 14 CE y los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y asimismo realiza una interpretación restrictiva de la disposición transitoria primera de la Ley 8/2006 con vulneración del principio de tipicidad del art. 25.1 CE y de irretroactividad de las normas sancionadoras. En cuanto a los antecedentes penales alega que no pueden ser tenidos en cuenta por hallarse la pena definitivamente extinguida.

El Abogado del Estado reproduce los fundamentos de las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La Sala podría acudir al mismo procedimiento del Abogado del Estado para desestimar este recurso, pues el criterio de la Administración militar es tan ajustado a las normas que no es posible cabalmente otra interpretación.

En efecto, la mencionada Instrucción desarrolla la disposición transitoria primera de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que establece esto: «Los militares profesionales de tropa y marinería que hubieran finalizado su relación de servicios con las Fuerzas Armadas por aplicación del art. 95.1 y la disposición adicional cuarta, apartado 4, de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , modificada por el Real Decreto Ley 10/2002, de 27 de diciembre , por el que se amplían los compromisos de los militares profesionales que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas, podrán suscribir un compromiso de larga duración, en los términos previstos en el art. 9, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigor de esta ley. La reincorporación se realizará, una vez apreciada la idoneidad, al Ejército de procedencia y con el mismo tiempo de servicios, empleo y especialidad que se poseían cuando se causó baja, así como a su último destino, en los casos que haya sido solicitado y sea posible en función de las necesidades del servicio».

Esta norma exige dos requisitos insoslayables para la reincorporación: primero, el haber poseído la condición de militar profesional de tropa y marinería y, segundo, haber finalizado la relación con las Fuerzas Armadas por una de estas dos causas: la prevista en el art. 95.1 de la Ley 17/1999 (el cumplimiento de la edad de 35 años o la superación de los 12 años de compromiso) y la contemplada en la disposición adicional cuarta, apartado 4, de la misma Ley (la finalización del compromiso por disposición legal el 31 de diciembre de 2003 cuando por razón de edad o tiempo de servicio habría de finalizar antes de esa fecha).

Dado que el recurrente jamás ha dispuesto de la condición de militar profesional de tropa y marinería tampoco puede haber finalizado su relación de servicios con el Ejército por una de las dos causas contempladas en el precepto. No cumple, por tanto las condiciones esenciales para reincorporarse, por esta concreta vía, a las Fuerzas Armadas.

TERCERO.- Las citadas disposiciones con rango de ley no pueden ser inaplicadas por la Sala salvo que estimara que son inconstitucionales, en cuyo caso tendría que plantear la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, no hay motivo ninguno para considerar que dichas normas jurídicas vulneren el derecho a la igualdad ni otro derecho o garantía de las reconocidas en el Constitución. Nótese que la situación del demandante en modo alguno es equiparable a la situación de los beneficiados por la norma. Ésta tiene por finalidad incrementar el personal de las Fuerzas Armadas e incluso las expectativas de incorporación a las mismas por los procesos de promoción interna de determinados militares. El que esta posibilidad alcance a quienes hayan ostentado una particular vinculación con el Ejército es una legítima opción del legislador que atiende a las particulares necesidades de Defensa y, por tanto, no resulta arbitraria ni discriminatoria.

En cuanto al resto de los argumentos del demandante, éstos se fundamentan en principios relativos al Derecho Sancionado, naturaleza de la que carece claramente las leyes aquí aplicadas.

Por último, la carencia por el recurrente de la expresada condición de militar profesional de tropa y marinería justifica suficientemente la inadmisión de su incorporación a las Fuerzas Armadas por el mencionado cauce, resultado irrelevante la concurrencia o no de antecedentes penales valorables a este mismo efecto.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, en representación de D. Alfredo , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado por el recurrente contra la resolución del Presidente de la Comisión Permanente de Selección de la Subdirección General de Reclutamiento de fecha 20 de junio de 2006 (luego resuelto de forma expresa por resolución de la Subsecretaria de Defensa de 23 de noviembre de 2006), por ser dicha resolución ajustada a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.