Sentencia Administrativo Nº 268/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 79/2011 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7

DE BARCELONA

Procedimiento ordinario 79/2011

SENTENCIA

En Barcelona, a 20 de septiembre de 2013.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Don Carlos Alberto y Jesús Ángel representado por el Procurador de los Tribunales Don Ivo Ranera Cahís y asistido del letrado Don Andrés Cadenas Cachón, teniendo la condición de demandado el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, representado y defendido por el letrado de la Generalitat de Cataluña, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la actora, a través de la representación que dejaron acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 23 de diciembre de 2010, que impone a los recurrentes una sanción y se ordena el derribo de la obra realizada, para ajustar la licencia de almacén agrícola autorizada.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la prueba propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada por Decreto de 20 de junio de 2012 en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- resolución objeto del recurso y pretensiones de las partes.-El 31 de agosto de 2005, la Sra. Graciela presentó ante la Dirección General de urbanismo, una denuncia sobre la construcción de dos casas unifamiliares en suelo no urbanizable.

El día 3 de noviembre de 2009, el Director General de Urbanismo inicia expediente de protección de la legalidad urbanística, iniciando tanto un expediente sancionador como de restauración de la legalidad urbanística, contra Don. Carlos Alberto , como propietario de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , y contra Don. Jesús Ángel como promotor de una vivienda y otro procedimiento de restauración contra Don. Carlos Alberto por haber cometido presuntamente una infracción urbanística grave, según el artículo 206 s) del Decreto Legislativo 1/2005 .

El 29 de marzo de 2010 se resolvió el expediente y se acuerdó imponer una sanción de 77.063,40 euros al Sr. Jesús Ángel , en calidad de promotor, y al Sr. Carlos Alberto como propietario de la parcela.

Por los recurrentes se interpuso recurso de alzada, que fue estimado parcialmente rebajando la sanción a 30.000 euros para cada uno de los responsables y confirmando el resto del contenido de la resolución.

La actora interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 23 de diciembre de 2010, que impone a los recurrentes una sanción y se ordena el derribo de la obra realizada, para ajustar la licencia de almacén agrícola autorizada.

Los motivos de oposición son los siguientes: a) falta de responsabilidad Don. Carlos Alberto , como propietario de la parcela, por la comisión de la infracción urbanística, en cuanto que tenía suscrito un contrato de superficie con el Sr. Jesús Ángel ; b) la sanción impuesta vulnera los principios de proporcionalidad y motivación; c) la orden de demolición va en contra del principio de proporcionalidad.

La Administración alega que la resolución es conforme a derecho, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto en base a los siguientes motivos: a) para que el derecho de superficie surta efectos frente a terceros, es necesario su inscripción en el Registro de la Propiedad; b) la sanción económica impuesta es proporcional y la obligación de derribo oportuna para la protección de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.- responsabilidad del Sr. Carlos Alberto .- Los recurrentes alegan que el Sr. Carlos Alberto no es responsable de la infracción cometida, en cuanto que existía un contrato de superficie entre el Sr. Carlos Alberto , propietario de la parcela en cuestión, y el Sr. Jesús Ángel . Alegando que no es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad para que se constituya tal derecho. De tal modo que la edificación pertenece al superficiario y no al propietario del terreno.

El artículo 564-1 del Libro V del Código Civil de Cataluña define el derecho de superficie como un derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace.

El artículo 564-3 señala que '1. Pueden constituir el derecho de superficie los propietarios y demás titulares de derechos reales posesorios que tengan libre disposición de la finca afectada. 2. La constitución del derecho de superficie debe constar necesariamente en escritura pública, que debe contener, al menos, las siguientes circunstancias: a) La duración del derecho a construir o plantar, que no puede superar en ningún caso los noventa y nueve años; b) Las características esenciales de la construcción o plantación existente o futura y, en este último caso, el plazo para hacerla; c) Si las construcciones o plantaciones que son objeto del derecho de superficie no comprenden toda la finca gravada, la delimitación concreta y las medidas y situación del suelo afectado por el derecho, que deben describirse de acuerdo con la legislación hipotecaria y sin perjuicio de las limitaciones urbanísticas aplicables; d) El precio o entrada y el canon que, si procede, deben satisfacer los superficiarios a los propietarios. 3. La constitución y modificaciones del derecho de superficie pueden oponerse a terceras personas de buena fe desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad en la forma y con los efectos establecidos por la legislación hipotecaria o desde que las terceras personas han tenido conocimiento de las mismas.'

Es decir, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es constitutiva pero si necesaria para oponer el derecho de superficie frente a terceros. Lo cual implica que, el Sr. Carlos Alberto no puede oponer el derecho de superficie frente a la Administración al no estar inscrito el derecho.

El artículo 213.3 del TR de la Ley de Urbanismo aprobado por DL 1/2005, señala que serán responsables en los procedimientos sancionadores 'las personas propietarias, promotores, constructores o empresarios de las obras y las personas técnicas directores de la ejecución de estas'. Por lo que procede desestimar el motivo de oposición alegado, siendo responsables de la infracción cometida el Sr. Jesús Ángel y el Sr. Carlos Alberto .

TERCERO.- derribo de la vivienda.-Los recurrentes solicitan que se suspenda la orden de derribo, en cuanto que el nuevo POUM de Sant Jaume d'Enveja se aprobó inicialmente el 29 de marzo de 2010 y clasifica la finca como suelo urbano, por lo que la construcción puede ser legalizada.

En el momento de cometerse la infracción estaba vigente el TR de las Normas Subsidiarias del planeamiento aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona de 19 de enero de 2000. Según dicho texto, la parcela se califica como suelo no urbanizable deltaico, y según el artículo 96 de dicho texto, sobre dicho terreno sólo se podrán construir edificios aislados destinados a viviendas unifamiliares sólo como uso complementario o secundario de la actividad agropecuaria principal de la finca, siempre y cuando no origine la posibilidad de formación de un núcleo de población. Es decir, la vivienda debe de ser destinada como residencia habitual del propio titular de la explotación agrícola o alguno de de sus encargados y se habría de justificar documentalmente la condición de agricultor residente en el municipio (hechos que no han sido acreditados por ninguno de los dos recurrentes).

Según el certificado del Secretario del Ayuntamiento, existe un nuevo Plan General de Ordenación Urbanística ha sido aprobado con carácter definitivo por la Comisión de Urbanisimo de les Terres de liebre en sesión celebrada el 10 de abril de 2013. Quedando exclusivamente pendiente de redacción el Texto Refundido que incorpore las prescripciones que indican el acta de la sesión, aprobado por el Ayuntamiento, y enviarlo al Urbanismo para que sea aprobado por el Director General de Urbanismo de la Generalitat de Cataluña.

El nuevo POUM califica la finca en cuestión como suelo urbano no consolidado, por lo que requiere de un Plan Especial de desarrollo y posteriormente la solicitud de licencia urbanística de legalización.

Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la demolición es la solución reglada y exclusiva prevista por el ordenamiento en caso de obras que no se ajustan a la normativa aplicable y que, por tal motivo, resultan 'ilegalizables'. Así, frente a la alegación en casación de la supuesta excepcionalidad de la medida, el Tribunal Supremo responde que 'la demolición no es una respuesta excepcional en el caso de obras ejecutadas sin licencia y no susceptibles de legalización sino la sanción ordinaria impuesta' por el ordenamiento jurídico ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo -sección 5a- del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000 , de 20 de julio de 2000, 23 de noviembre de 2000, de 10 de marzo de 2001 y de 15 de junio de 2004 y en el mismo sentido del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de Málaga , sección 1a- 706/2007, de 30 de marzo, -Sala de Granada , sección 2a- 824/2003, de 24 de marzo - y -Sala de Sevilla , sección 4a- de 5 de mayo de 1999 ).

El último medio utilizado por la administración interesada en dejar sin ejecutar la demolición decidida por los órganos del Poder Judicial es la utilización del ius variandi de las normas de planeamiento municipal con el único fin de amparar las obras declaradas ilegales. Estamos, en tal caso, ante la llamada legalización ex post facto por innovación de planeamiento. Puesto que la legalidad de la licencia ha de evaluarse conforme a la normativa vigente al tiempo de otorgarse -y la de las obras clandestinas, conforme a la normativa que le era aplicable al tiempo de acometerse-, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha abordado la modificación del planeamiento como una situación de inejecución de la sentencia, que en nada afecta al fallo de ésta y que ha de valorar cuidadosamente el tribunal sentenciador.

Si bien, existen algunos límites temporales, pues 'no se puede aceptar la interpretación que pretende que la posibilidad de legalización de las obras está abierta de modo permanente cualesquiera que sean los incidentes que en la ejecución de sentencia se hayan producido'. Rechaza por ello el Tribunal Supremo cualquier petición de suspensión de órdenes de demolición emanadas de los tribunales en ejecución de lo resuelto. Y afirma con contundencia que la legalización exige un verdadero cambio normativo, no una mera expectativa, por lo que ha de evaluarse conforme a las 'coordenadas fácticas y jurídicas existentes'.

Siguiendo esta postura el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la sentencia de 22 de mayo de 2006 señala que: 'resulta inútil a los efectos de la resolución del presente, especular con el desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento y desde luego resulta antijurídica la conducta del Ayuntamiento, que en lugar de actuar conforme a Derecho y salvaguardar la legalidad urbanística, deja caducar el expediente de restauración del orden urbanístico, con el pobre argumento jurídico de futuros instrumentos de planeamiento que pudieran contemplar dichas obras. Por tanto, que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en función del desarrollo del planeamiento, en nada empecé a la corrección de la resolución recurrida en cuanto declara la ilegalidad de las obras y su demolición; lo que interesa es comprobar si en atención al planeamiento vigente y aplicable son posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego en este caso la respuesta ha de ser rotundamente negativa'.

En definitiva, son las normas y circunstancias fácticas consolidadas y efectivas las que, por tanto, permiten evaluar en la vía jurisdiccional las posibilidades legalizadoras. En ningún caso puede utilizarse para este fin una hipotética modificación, esté o no en trámite, pues 'precisamente por futura todavía no es un mandato jurídico dotado ya de eficacia social organizadora'.

Pero la modificación del planeamiento que ampara las obras inicialmente ilegales no basta para evitar la demolición. Ahondando en esta posición jurisprudencial, no toda innovación de planeamiento puede tener un efecto impeditivo de la demolición. En este punto, el tribunal sentenciador ha de evaluar si la variación del plan no pretende más que sortear la obligación municipal de ejecutar la sentencia que acuerda el derribo. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Supremo al recapitular los requisitos de la legalización en la sentencia de 9 de noviembre de 2006 . Esta resolución -en una nueva muestra de la problemática que encierra la ejecución contencioso-administrativa de los fallos que acuerdan la demolición de obras ilegales- se refiere una vez más a la posible inejecución de un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de licencia que va acompañado de una orden de demolición -nuevamente ante la actitud renuente de un ayuntamiento a ejecutar la medida acordada-. Recogiendo la jurisprudencia previa, la sentencia estima básicamente que para que la legalización opere ha de existir un verdadero cambio normativo seguido de la petición por el interesado y la correlativa concesión por la administración municipal de una nueva licencia basada en la innovación de planeamiento ya consumada. Estima el Tribunal Supremo que esta circunstancia no es más que una causa de inejecución de sentencia (pues la licencia original sigue siendo ilegal) y que, aún en este caso, el tribunal que declaró la ilegalidad inicial puede regular los efectos del cambio normativo, descartando su eficacia si la modificación efectuada por la Administración no tiene más fundamento que la intención de ésta de eludir sus responsabilidades (posibilidad que la legislación vigente sanciona además con nulidad de pleno derecho).

En conclusión, a la vista de la modificación del planeamiento, resulta que la edificación en cuestión puede ser legalizable una vez aprobado el plan especial. Por lo que, en virtud del principio de proporcionalidad, no se puede derribar lo construido para posteriormente volver a edificarlo legalmente.

Con arreglo a ello, cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa procede acordar la suspensión de la orden de demolición mientras se finaliza el procedimiento urbanístico. En el caso de que, una vez finalizado, no fuera posible la concesión de la licencia, se alzaría la suspensión de la demolición.

CUARTO.- sanción económica.-Mediante resolución de 29 de marzo de 2010, el director general de urbanismo sancionó a los recurrentes como responsables de una infracción urbanística grave, consistente en la construcción de una edificación con tipología y uso de vivienda de 177,2 m2, que no se ajustaba a almacén agrícola autorizado mediante licencia municipal de 18 de octubre de 2004.

Por las partes no ha sido impugnado que nos encontramos ante una infracción grave, que según el artículo 211 del TR de la Ley de urbanismo aprobada por DL 1/2005, se sanciona con una multa de 3.001 euros a 30.000 euros.

Los criterios de graduación de las sanciones viene regulado en el artículo 212 que establece que 'Para graduar las sanciones que se tienen que aplicar, además de los criterios incluidos en los principios reguladores de la potestad sancionadora, es preciso atender la gravedad con la que la infracción afecta a los bienes y los intereses protegidos por el ordenamiento urbanístico, la gravedad del riesgo creado, el grado de culpabilidad de cada una de las personas infractoras, la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción y la viabilidad de la legalización de la infracción cometida.'

En la resolución recurrida sólo se especifica que se impone la sanción en su cuantía máxima, sin señalar cuales son los criterios tenidos en cuenta para fijar dicha cuantía.

Examinado el expediente administrativo queda acreditado:

- la culpabilidad en su grado máximo de los recurrentes, en cuanto que solicitaron una licencia para la construcción de un almacén y, a sabiendas, se construyó una vivienda.

- existe un beneficio económico de relevancia para los recurrentes, en cuanto que han realizado una construcción ilegal cuya demolición se ha suspendido.

Por lo que procede imponer la sanción en su grado máximo a ambos recurrentes, en la cuantía de 30.000 euros.

ÚLTIMO.- costas.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se aprecian circunstancias específicas que determinen una especial imposición de las costas causadas.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Carlos Alberto y Don Jesús Ángel , contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 23 de diciembre de 2010, que impone a los recurrentes una sanción y se ordena el derribo de la obra realizada, para ajustar la licencia de almacén agrícola autorizada. DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la sanción económica impuesta y PROCEDE REVOCAR la orden de derribo de la vivienda y PROCEDE ACORDAR la suspensión de la orden de derribo en los términos señalados en el razonamiento jurídico. No se hace expresa condena en costas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso ordinario de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.