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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 268/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2020 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SEOANE PESQUEIRA, FERNANDO
Nº de sentencia: 268/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100269
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2647
Núm. Roj: STSJ GAL 2647:2021
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 5 de mayo de 2021
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 32/2020 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Jose Daniel, representado por el procurador D. Adrián Manivesa Pantín y dirigido por el letrado D. Manuel Casal Fraga, contra la resolución 28 de octubre de 2019 del Subsecretario de Defensa, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Don Jose Daniel impugna la resolución de 28 de octubre de 2019 del Subsecretario de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 10 de septiembre de 2019, dictada por el Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña, por la que se excluyó al recurrente de las pruebas selectivas convocadas por resolución 452/38042/2019, de 20 de febrero, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería.
El motivo de la exclusión se fundó en que el señor Jose Daniel no cumplía la base 3.3.h de la convocatoria, referida a poseer tatuajes no permitidos.
La pretensión articulada se contiene en el suplico de la demanda, en el que se solicita que, además de la anulación de la resolución administrativa impugnada, se declare el derecho del actor a que se le reconozca la superación de la condición específica recogida en la base 3.3.h de la convocatoria, así como el derecho a acceder a la siguiente fase del proceso selectivo.
Don Jose Daniel, nacido el NUM000 de 1991, participó en la convocatoria para el ingreso en los centros docentes militares de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería, aprobada por la resolución 452/38042/2019, de 20 de febrero, de la Subsecretaría.
Por resolución de 10 de septiembre de 2019 del Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña, se excluyó al recurrente de las pruebas selectivas, por incumplimiento de la base 3.3.h de la convocatoria, que recoge, como una de las condiciones específicas comunes para solicitantes nacionales y extranjeros, para participar en la convocatoria, la siguiente:
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Frente a dicha resolución interpuso el demandante recurso de alzada, y adjuntó ocho fotografías para acreditar que los tatuajes en sus brazos no eran visibles con el uniforme reglamentario.
Antes de la decisión del recurso de alzada emitió informe de 18 de septiembre de 2019 el Comandante Jefe del Centro de Selección de la Subdelegación de Defensa de A Coruña (folios 12 y 13 del expediente administrativo), adjuntando cuatro fotografías, haciendo constar en dicho informe que: 1º El aspirante señor Jose Daniel durante la exploración del reconocimiento médico presenta un tatuaje de grandes dimensiones en el costado izquierdo, llegando a cubrir el antebrazo izquierdo, como se muestra en las fotografías, 2º La base 3.3.h del anexo de la convocatoria especifica que los tatuajes no deben ser visibles vistiendo el uniforme en cualquiera de sus modalidades, exceptuando los especiales y de educación física, 3º La nota informativa 1 PS/MTM de febrero de 2019 de la Subdirección General de Reclutamiento y Orientación Laboral, en su punto 3.2.1 letra b), indica una serie de consideraciones prácticas a la hora de tener en cuenta la observación de tatuajes en los aspirantes, 4º Siguiendo dichas indicaciones, el tatuaje del aspirante es visible al efectuar el saludo con el brazo izquierdo (saludo con armamento), y siguiendo las bases de la convocatoria se le excluye del proceso selectivo, 5º En las fotografías que aporta el aspirante se observa como la posición de saludo está adaptada para que el tatuaje no sea visible, pues sí sería visible si llevase la mano al hombro derecho y elevase el codo a la altura del hombro izquierdo, como dicta la norma de orden cerrado del Ejército de Tierra a tomar como referencia.
El recurso de alzada fue desestimado por la resolución de 28 de octubre de 2019 del Subsecretario de Defensa, con el argumento de que la base 4.5 de la convocatoria otorga a los Gestores de las Áreas de Reclutamiento la potestad de verificar la concurrencia, en este caso, de la condición prevista en la base 3.3.h, concediéndoles libertad de valoración sobre si el tatuaje es visible vistiendo los uniformes reglamentarios, no especiales, sin que proceda poner en duda el juicio técnico realizado y suplir tal valoración en vía de recurso.
El demandante alega que posee un tatuaje en su brazo y omoplato izquierdo que no es visible con los diferentes tipos de uniformes no especiales de las Fuerzas Armadas, y se queja de que en el reconocimiento que le fue efectuado en A Coruña durante el proceso selectivo no se le facilitó un uniforme reglamentario para comprobar si efectivamente cumplía o no el requisito establecido en la base 3.3.h, limitándose la personó que lo valoró a excluirlo de las pruebas selectivas 'a ojo', sin comprobación alguna.
Añade que al salir del reconocimiento solicitó a un militar que allí se encontraba que le dejase una camisa reglamentaria para sacarse unas fotografías, siéndole facilitada una camisa de uniforme de diario modalidad C (para tiempo cálido), procediendo a tomarse las fotografías que obran en el expediente, aportadas con el recurso de alzada, en las cuales entiende el actor que se acredita de forma evidente que el tatuaje no es visible con el uniforme, destacando que la camisa que le fue facilitada era de una talla más pequeña a la que le corresponde al recurrente, dado que es una persona de complexión física grande. En definitiva, el actor niega que el tatuaje cubra su antebrazo izquierdo, y afirma que no se hizo comprobación visual alguna que respalde la afirmación de que el tatuaje sería visible si el demandante realizase correctamente el saludo con armas.
Argumenta el recurrente que el criterio de la resolución recurrida de enrocarse en el juicio técnico efectuado por el Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña conculca lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución española, que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, pues, en puridad, no ha existido tal juicio técnico, ya que no se realizó examen alguno al actor, no comprobando dicho Gestor la visibilidad del tatuaje.
Aduce asimismo el actor que la visibilidad del tatuaje no es una cuestión técnica, sino que es la comprobación de una realidad fáctica sencilla que no exige conocimiento especializado alguno, resolviéndose con un examen visual, tras vestir el aspirante los uniformes reglamentarios y realizar los saludos militares que se le indiquen.
Alega asimismo el actor que la libertad de valoración que se otorga a los Gestores de las Áreas de Reclutamiento no es absoluta, sino que ha de estar sometida a control jurisdiccional.
Por último, razona el recurrente que en este caso el órgano calificador ha incurrido en un error manifiesto, pues la realidad es que el tatuaje del demandante no es visible con ninguno de los uniformes reglamentarios.
1. El motivo de controversia en el caso presente es sobre la visibilidad del tatuaje del recurrente, no sobre el contenido de lo tatuado, ya que, según la Administración, los que tenía el actor han de ser incardinados entre los que se recogen en la base 3.3.h. de la convocatoria, al contrario de lo que estima el demandante.
Para dilucidar ese debate es necesario penetrar en el núcleo técnico de la decisión adoptada, a fin de determinar si es correcta y conforme a Derecho la apreciación realizada por el Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña.
No puede ser compartida la alegación del demandante de que el emitido por dicho Gestor no ha sido un juicio técnico, con lo cual trata de huirse de la presunción 'iuris tantum' de acierto propia de la discrecionalidad técnica en las oposiciones y concursos, que deriva de la presumible imparcialidad de quien emite el juicio, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.
En efecto, no cabe compartir con el demandante la alegación de que para comprobar la visibilidad del tatuaje no se requiere conocimiento especializado alguno, porque lo que sí exige especialización es el conocimiento de la uniformidad de las Fuerzas Armadas (contenida en la Orden EDEF/1756/2016, de 28 de octubre) que puede portar el profesional, la reglamentación militar para especificar las diversas posturas y movimientos corporales en la práctica, ejercicios y en el adiestramiento castrense, así como el discernimiento sobre las diferentes posiciones que el militar puede y debe adoptar, lo cual va a condicionar la visibilidad del tatuaje desde el momento en que, dentro del uniforme de manga corta propio de la uniformidad de diario y de trabajo modalidad C, para tiempo cálido, la camisa estará más remangada y, consiguientemente, la visibilidad será mayor si el movimiento corporal ha de ser más forzado. Así, si, según la norma militar reglamentaria, en la posición de saludo con armamento uno de los codos ha de levantarse en mayor medida, lógicamente el extremo de la camisa se elevará en el brazo y dejará visible mayor zona del bíceps, con el consiguiente incremento de posibilidades de que el tatuaje pueda ser visto.
Lógicamente, ello no significa que el juicio técnico no haya de estar sometido a control judicial, pero sí entraña que lo examinado no es el análisis de un profano que cualquier ciudadano lego puede fiscalizar, sino que se trata del dictamen de un técnico que jurisdiccionalmente ha de ser controlado con los parámetros propios de la discrecionalidad técnica, que en los últimos tiempos ha visto abiertas sus compuertas, de modo que los Tribunales han ensanchado la fiscalización.
2. De la moderna jurisprudencia se desprende que el juicio de discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales de selección no puede ser sustituido por el de los tribunales de justicia, pues si así fuese se confundirían las esferas de intervención y terminaría por convertirse a éstos en meros sustitutivos de aquéllos, lo que supone que se restrinja la actuación judicial al control de los errores palmarios, groseros y notorios, a fin de evitar la arbitrariedad en la valoración y que la decisión esté guiada por otras pautas que no sean la selección de los aspirantes con mayor preparación en base a criterios de mérito y capacidad.
Además, para detectar aquellos errores notorios y palmarios no han de requerirse conocimientos especializados, pues, como ha destacado la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 '
Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 recurso de casación 3157/2013, de 23 de diciembre de 2014, RC 3462, 16 de marzo de 2015 RC 735/2014 y 15 de junio de 2016 RC 2000/2015, cuando, como en el caso presente, se penetra en el núcleo material de la decisión, hay tres facetas relevantes en la moderna jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica que, pese a la incuestionable ampliación del control de la misma y reducción de los espacios de inmunidad, necesariamente han de respetarse: 1ª la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca, manifiesta, notoria y patente que incurre en error técnico, sobre todo en aquellos campos en que un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, y 2ª la revisión o el control jurisdiccional de dicho juicio técnico sólo es posible cuando consten errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, y 3ª es preciso admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate y que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los campos del saber especializado.
3. En el caso presente existen referencias en el expediente administrativo que contradicen la alegación del demandante de que no se realizó examen alguno al actor.
En efecto, de los datos y razonamientos contenidos en el informe de 18/9/2019 se deduce que ha existido comprobación visual sobre la ubicación del tatuaje y su visibilidad con el uniforme reglamentario, pues en aquél se argumenta con toda lógica el motivo de la exclusión, lo cual no sería posible si la exploración no se hubiera llevado a cabo.
Así, siguiendo las consideraciones prácticas a la hora de tener en cuenta en la observación de tatuajes en los aspirantes, se especifica que es visible el tatuaje al realizar el saludo con armamento con el brazo izquierdo si se lleva la mano al hombro derecho y se eleva el codo a la altura del hombro izquierdo, como marcan aquellas instrucciones castrenses.
A ello cabe agregar que la argumentación del informe se realiza con el apoyo de las fotografías que lo acompañan, en las cuales se evidencia que, en efecto, el tatuaje del aspirante es visible al efectuar correctamente el saludo con el brazo izquierdo (saludo con armamento), pues la norma militar de orden cerrado para un adecuado saludo exige que se lleve la mano al hombro derecho y se eleve el codo a la altura del hombro izquierdo, es decir, una posición ligeramente diferente a la que tiene el actor en las fotos aportadas con el recurso de alzada y suficientemente divergente como para que la conclusión sea distinta a la que alega el actor.
Por tanto, no se considera acreditada la concurrencia del error palmario, notorio y evidente en el juicio técnico que sería preciso demostrar para deducir que la decisión de exclusión del aspirante es arbitraria e infundada. No existe, pues, conculcación alguna del artículo 9.3 de la Constitución, y tampoco se aprecia la existencia de causa alguna de nulidad, ni de las recogidas en el artículo 47 ni de las contenidas en el artículo 48, ambas de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Las fotografías aportadas por el recurrente, así como las realizadas en la prueba pericial practicada, no son válidas para desacreditar la apreciación técnica del Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña, porque: 1º Sólo se adoptaron dos de las posiciones propias de la disciplina castrense (posición de frente similar a la de firme en el régimen militar, y saludo sin armas), 2º La presentada en las fotos no es la más forzada, 3º Se prescinde de las posiciones propias del saludo con armamento, en las que lógicamente la camisa se remanga más y asciende por el brazo, por lo que la visibilidad del tatuaje es mayor, 4º Se puede afirmar que las de las fotos aportadas con el recurso de alzada son posturas preparadas y habilitadas para no dejar al descubierto el tatuaje, y 5º Aun así, en la fotografía aportada por el actor en el recurso de alzada en la que aparece desde la parte posterior con el torso desnudo se aprecia que el tatuaje alcanza prácticamente hasta la parte posterior del codo izquierdo, por lo que no resulta difícil deducir la visibilidad del tatuaje para realizar el saludo vistiendo uniforme de manga corta, y mucho más si se porta armamento, resultando decisivo el modo en que se doble el brazo y hasta donde se eleve el hombro, 6º Como veremos seguidamente, para la prueba pericial fotográfica el demandante se sometió previamente a un procedimiento de borrado del tatuaje, alterando así el resultado de la prueba fotográfica, porque no eran iguales las circunstancias a las que existían cuando se llevó a cabo el examen por el Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña en septiembre de 2019.
En efecto, si bien las consideraciones precedentes son suficientes para que no pueda prosperar la reclamación, a ello se ha unido un hecho posterior relevante y demostrativo de que el propio actor era consciente de la visibilidad del tatuaje cuando se sometió al examen por el órgano de reclutamiento en septiembre de 2019. Ese hecho es que ha admitido en el curso de este litigio que se ha sometido a un procedimiento de borrado de tatuajes. Así, en escrito de 10 de noviembre de 2020 el Abogado del Estado alega que el 5 de noviembre de 2020, mientras se llevaba a la práctica la prueba pericial fotográfica, el recurrente manifestó que había realizado 12 sesiones para su borrado y, en consecuencia, el tatuaje estaba muy difuminado cuando se efectuó la pericial fotográfica. Y, al dar respuesta a la alegación de hecho nuevo, en escrito de 23 de noviembre de 2020 admite el actor que es cierto que se ha sometido a un procedimiento de borrado da tatuajes. Si realmente estuviera convencido de la ausencia de visibilidad con el uniforme reglamentario en las condiciones primitivas, lógicamente el actor no se hubiera sometido a dicho procedimiento de borrado, y mucho menos inmediatamente antes de la práctica de dicha prueba fotográfica, con la evidente intención de alterar su resultado. Y si, como se dice en el escrito de conclusiones, ese proceso de borrado se hubiera iniciado (comenzado, pero no concluido) con anterioridad a ser sometido al reconocimiento por el Gestor del Área de Reclutamiento de A Coruña, ni consta que ello fuera cierto (nada se dijo en la demanda, sino que fue descubierto por el Abogado del Estado en el curso del litigio) ni se prueba cuál fue la entidad y dimensión de ese borrado previo, que si hubiera sido previo y total hubiera evitado al actor los problemas de exclusión del proceso selectivo.
Esa alteración de las condiciones de visibilidad del tatuaje, a consecuencia del procedimiento de borrado a que se ha sometido el actor, siempre y cuando no deje rastro que haga visible lo que quede, podrá servir para futuras convocatorias, pero no para la presente, en la que este Tribunal ha de verificar si el órgano de reclutamiento actuó conforme a derecho al excluir del proceso selectivo al demandante.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.
Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional, se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.
Fallo
que
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0032-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.