Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 268/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1040/2019 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1040/2019

SENTENCIA NÚMERO 268/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 166/2019, de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 64/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud, presentada el 14 de mayo de 2018, de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

Son parte:

- Apelante: Demetrio, representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Bernardo Francisco Pérez Fernández.

- Apelada: Administración General del Estado [ - Subdelegación de Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Demetrio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso interpuesto en su día, se declare ser contraria a derecho la resolución impugnada, anulándola y dejándola sin efecto, dictándose en su lugar otra por la que se admita el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 24 de octubre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Demetrio, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 166/2019, de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 64/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud, presentada el 14 de mayo de 2018, de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

La resolución inicial de la Administración, en relación con el marco normativo aplicable, art. 31.3 y 5 de la Ley Orgánica de Extranjería y 124.3 de su Reglamento, dejó constancia, con remisión a la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes, que el interesado tenía 4 condenas penales firmes, (i) de 8 de junio de 2010, por delito de riña tumultuaria y delito de resistencia, desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada; (ii) de 7 de junio de 2010, por delito de robo con fuerza en las cosas y delito de atentado; (iii) de 16 de enero de 2013, por delito de robo con violencia e intimidación y (iv) de fecha 2 de junio de 2017, por delito de daños.

Tras ello, con remisión al art. 124.3 apartado a), concluyó, estando al expediente, a la documental aportada, que no quedaban acreditados de manera fehaciente los requisitos establecidos, que como progenitor el solicitante tuviera a cargo a la menor y conviviera con ella, o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales.

Ello se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de reposición, en concreto ratificó que no cumplía el requisito de carecer de antecedentes penales, y tampoco cumplía lo exigido, el art. 124.3 del Reglamento, respecto a la hija menor con la que no convivía, con remisión al convenio regular de 25 de mayo de 2015, aprobado por sentencia de divorció de 15 de diciembre de 2015, destacando que con la documentación aportada, solo se acreditaban 5 pagos mensuales en los 3 años que habían trascurrido desde la formalización del convenio regulador, del que nacía la obligación de abono de la pensión a la hija, que se realizaba entre enero y mayo de 2018, por ello inmediatamente anteriores a la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras identificar en el FJ 1º el planteamiento de demandante y de la Administración demandada, responde a las pretensiones del demandante, desestimándolas con lo que razonó en sus FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue:

< < Segundo. La cuestión aquí planteada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de enero de 2017 en el siguiente sentido:

Mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 esta Sala planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta:

'¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?'

El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14, de 13 de septiembre de 2016. En ella se afirma lo siguiente:

'[...]

51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste

...

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.'

...

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria...'

Tercero . -A tenor del criterio expuesto, el recurso debe ser desestimado ya que nos hallamos ante un ciudadano marroquí que solicita la residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por ser padre de una menor de nacionalidad española; sin embargo, además de tener dos antecedentes penales no cancelados ni cancelables, ni convive con la menor, ni acredita que cumpla con ninguna de las obligaciones paterno-filiales.

En la sentencia del TSJ del País Vaco nº 410 de 20-09-16 a este respecto se señala que ' el art. 124 del Real Decreto exige por su parte una serie de condicionantes para que la nacionalidad española de la menor permitiese al recurrente la estancia en España, todos ellos fundados en el interés de aquella y derivadas de la propia relación paterno filial cuales son que se demuestre que ambos se relacionan de ordinario y que el progenitor cumple con sus obligaciones paterno filiales...No es suficiente tener un hijo menor sino que es necesario ejercer las funciones de tutela y cuidado propias de la patria potestad para poder acreditar arraigo familiar'.

En el presente caso, el demandante no acredita en modo alguno que tenga relación alguna con la menor, ni que ejerza las funciones de cuidado propias de la patria potestad, ni que cumpla con la obligación de abonar la pensión de alimentos prevista en el convenio regulador que suscribió con su ex esposa y madre de la niña el 25 de mayo de 2015. En la estipulación cuarta de dicho convenio se establecía que el demandante abonaría por dicho concepto la cantidad de 80 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios, que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta bancaria que designara la madre. Sin embargo, solamente ha acreditado el demandante el abono de cinco mensualidades, las correspondientes a los cinco meses anteriores a la solicitud de la residencia y para ello ha aportado cinco recibos firmados por la madre.

También ha presentado con la demanda un acta notarial de fecha 6 de marzo de 2019 en la que ambos progenitores manifiestan que la pensión de alimentos la 'está realizando en mano'. Ahora bien, de dichas manifestaciones no se desprende que el demandante haya pagado algo más que las cinco mensualidades que figuran en los recibos. Es por ello que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho y procede desestimar el recurso > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la apelada, estimar el recurso interpuesto y declarar contraria a derecho la resolución que se recurrió, para anularla y dejarla sin efecto, reconociendo el derecho del apelante a la concesión de la autorización de residencia temporal inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

1.- En primer lugar, en relación con los antecedentes penales, señala que los 4 antecedentes penales no se corresponderían a la realidad, porque, estando al Código Penal, tan solo uno no sería cancelable, por lo que se destaca que a la fecha de la solicitud solo estaba vigente un único antecedente penal por delito leve, que se cancelaría en febrero de 2020.

2.- En segundo lugar, lugar respecto a lo recogido y ratificado por la sentencia apelada, de no acreditarse en relación alguna con la hija española, y que cumpla con las obligaciones paterno-filiales, se dice que consta no solo recibos de pago, sino que se adjuntó al recurso acta notarial en la que la madre de la menor hace constar que ha recibido todas las pensiones por parte del padre, el hoy apelante, que se dice, por ello avalaba el cumplimiento de sus relaciones paterno-filiales.

Por ello, en primer lugar, se detiene en si los antecedentes penales impiden la concesión de la autorización, partiendo de la posición jurídica del apelante, padre nacional de un estado tercer estado, padre de una menor española, con la que convive y se encuentra a su cargo, remitiéndose a pronunciamientos del Tribunal de justicia de la Unión Europea, a la STJUE de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, reiterada en Sentencia de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/2009, para trasladar la respuesta que dio el Tribunal de Justicia, y tras ello retomar lo que razonó en sus apartados 41 a 45, todo ello enlazando con lo que se razonó en la sentencia de la Sala 260/2014, apelación 876/2012.

Con ello se considera relevante que se debe responder a si los antecedentes penales del padre de menor española que se haya a su cargo, impiden la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, con remisión al art. 128.2 del Reglamento, autorización al amparo del art. 124.3, para ratificar, como conclusión, la relevancia de los derechos inherentes a la nacionalidad del menor, porque indirectamente se le privaría de su derecho a residir en España, lesionando su derecho a una vida íntima y familiar.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, remitiéndose a razonamiento de STS de 1 de enero de 2017.

Se remite al marco normativo y jurisprudencial aplicable e incide, nuevamente, en las dos causas de denegación a las que se refirió la sentencia apelada, la existencia de antecedentes penales, de conformidad con el certificado del Registro Central de Penados, y la falta de acreditación en el expediente del cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, exigidos por el art. 124. 3 a) del Reglamento, en relación con el art. 154 del Código Civil, porque lo único acreditado por el apelante es la paternidad biológica respecto a la menor nacida el NUM000 de 2010, insistiendo, como plasmó la sentencia apelada, en que el apelante no convivía con la hija y durante los 3 años transcurridos desde la formalización del convenio regulador de 25 de mayo de 2015, aprobado por Sentencia de divorcio, el 15 de diciembre, solo resultaron acreditados 5 pagos mensuales de pensión, que correspondían a los 5 meses anteriores a la solicitud de autorización de residencia, el 14 de mayo de 2018.

QUINTO. - Cuestiones planteadas.

Se debate sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto confirmó la decisión de la Administración de denegar la solicitud del apelante, presentada el 14 de mayo de 2018, de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, ello al amparo del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011.

Dos son las cuestiones centrales que debe resolver la Sala, como se desprende de lo que se plantea con el recurso de apelación, que incide con lo que ya se trabó en primera instancia y resolvió la sentencia apelada:

(i) En primer lugar, en relación con los antecedentes penales del apelante, como requisito, en principio, para la autorización pretendida, enlazando con si deben considerarse o no cancelados.

(ii) En segundo lugar, incluso de existir antecedentes penales, si no eran obstáculo a la solicitud pretendida, por la relevancia de ser el apelante progenitor de una menor de nacionalidad española, enlazando con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEXTO. - Antecedentes penales cancelables; necesidad de acreditar su cancelación; referencia a la STS de 31 de mayo de 2021, casación 5950/2019 .

Debemos partir de dar relevancia a los antecedentes penales que tuvo presente la resolución recurrida, como refleja el expediente, documentos nº 9, folios 32 y 33, los que constan en el Registro Central de Penados y Rebeldes, a ellos nos hemos referido en el FJ 1º.

En relación con lo que traslada el apelante debemos ratificar lo que la Sala viene ratificando en pronunciamientos varios, por todos en la sentencia 271/2019, de 28 de mayo, apelación 688/2018, que la cancelación debe acreditarse en el ámbito penal, bien por el Ministerio de Justicia, como titular del Registro Central de Penados, para que tenga efecto en los expedientes administrativos, o en el ámbito jurisdiccional, en lo que aquí interesa en el proceso jurisdiccional en el que nos encontramos.

Ello en el fondo ha venido a ser ratificado recientemente por la STS de 31 de mayo de 2021, casación 5950/2019, en el ámbito de las potestades de los órganos de selección del empleo público, en concreto de un tribunal de oposición, al ratificar que no podía declarar tener por cancelados los antecedentes penales, porque no tenía competencia para decir por sí mismo si un aspirante tiene o no antecedentes penales, debiendo atenerse a las certificaciones expedidas por el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, en relación con las previsiones del art. 136 del Código Penal, enlazando con la regulación reglamentaria recogida en Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, que reguló el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, en concreto en relación con la cancelación de antecedentes penales.

Lo que venimos razonando viene a ratificar que debemos partir de la existencia de antecedentes penales en relación con el apelante, porque, como hemos trasladado al FJ 3º, alude a que los antecedentes penales que valoró la Administración no se corresponderían a la realidad, porque, según se dice, con el Código Penal tan solo uno no sería cancelable, argumento que por lo ya concluido no puede tener relevancia en este momento, dado que no se ha acreditado que se haya producido la efectiva cancelación en su ámbito específico.

SÉPTIMO. - No se da dependencia efectiva, respecto al apelante, de la hija menor de nacionalidad española; desestimación del recurso.

Con ese punto de partida, debemos dar respuesta al argumento que puede considerarse central en relación las pretensiones del apelante, porque incluso con antecedentes penales, de acreditarse que la hija menor de edad tiene una dependencia efectiva respecto al apelante, al ser la menor de nacionalidad española, justifica excluir la relevancia en los antecedentes penales, como inicialmente está prevista en el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este ámbito, enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, debemos partir de dos SSTJUE, ambas del 13 de septiembre del 2016, dictadas por la Gran Sala, asuntos C-165/14 y C-304/14, destacando la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la STS de 10 de mayo de 2017, a la que también se refiere la aquí apelada, que concluyó finalmente en la estimación de las pretensiones de quien era parte recurrente y demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se habían solicitado.

Tras ello debemos partir de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

< < [...]

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don José, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Ello nos lleva, por tanto, a la necesidad de analizar si concurre el elemento relevante, al margen de los antecedentes penales, si la hija menor de edad española del apelante dependía efectivamente de él, ámbito en el que la Sala tiene que ratificar lo que concluyó la sentencia apelada, en el sentido de que no puede concluirse que se dé esa dependencia efectiva relevante a los efectos que nos ocupan, recordando lo que al respecto razonó en el FJ 3º la sentencia apelada, lo que sigue:

< < En el presente caso, el demandante no acredita en modo alguno que tenga relación alguna con la menor, ni que ejerza las funciones de cuidado propias de la patria potestad, ni que cumpla con la obligación de abonar la pensión de alimentos prevista en el convenio regulador que suscribió con su ex esposa y madre de la niña el 25 de mayo de 2015. En la estipulación cuarta de dicho convenio se establecía que el demandante abonaría por dicho concepto la cantidad de 80 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios, que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta bancaria que designara la madre. Sin embargo, solamente ha acreditado el demandante el abono de cinco mensualidades, las correspondientes a los cinco meses anteriores a la solicitud de la residencia y para ello ha aportado cinco recibos firmados por la madre.

También ha presentado con la demanda un acta notarial de fecha 6 de marzo de 2019 en la que ambos progenitores manifiestan que la pensión de alimentos la 'está realizando en mano'. Ahora bien, de dichas manifestaciones no se desprende que el demandante haya pagado algo más que las cinco mensualidades que figuran en los recibos > > .

Vemos como en ello se insiste por la oposición de la Administración, que enlaza con lo que ya tuvo presente la resolución que desestimó el recurso de reposición, como recogemos en el FJ 1º, recordando como la Administración defiende que lo único que se ha acreditado por el apelante había sido la paternidad biológica respecto a la menor nacida el NUM000 de 2010, reiterando que no convivía con la hija y que durante los 3 años trascurridos desde la formalización del convenio regulador de 25 de mayo de 2015, aprobado por la Sentencia de divorcio, solo resultaron acreditados 5 pagos mensuales de pensión, respondían a los 5 meses anteriores a la solicitud de autorización de residencia, que tuvo lugar el 14 de mayo de 2018.

Aquí ratificamos, junto a los antecedentes penales, que no puede considerarse que la menor española esté bajo la guarda del apelante como padre, por lo que debemos partir que tiene su vinculación directa con la otra progenitora, por lo que decaen los argumentos que traslada el apelante, en aplicación de la Doctrina del Tribunal de Justica de la Unión Europea que hemos recogido, que justifiquen acoger la pretensión del apelante, con independencia de sus antecedentes penales, soportado en la real dependencia efectiva de la menor española del apelante.

Estas consideraciones deben enlazarse con lo que declaró la STJUE de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/2015, que realizó los siguientes pronunciamientos:

< < 1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión Europea, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.

2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias > > .

Aquí ratificamos que no pueden considerarse que concurren las circunstancias que tiene presente dicha sentencia, porque no puede considerarse que la denegación de la autorización pretendida justifique que la menor española deba abandonar España, no hay elementos que conduzcan a que, con soporte al interés superior de la menor, la separación con su progenitor, con el apelante, entrañe riesgo para el equilibrio de la menor, porque no está en cuestión que por la denegación de la autorización pretendida por el apelante, de residencia por razones familiares, implique que la hija menor de nacionalidad española deba abandonar el territorio español.

Por todo ello, en respuesta a las cuestiones que planteas por el apelante, debemos desestimar al recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO. - Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 € la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 1040/2019, interpuesto por D. Demetrio, natural de Marruecos, contra la sentencia nº 166/2019, de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 64/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud, presentada el 14 de mayo de 2018, de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, y debemos:

1º-. Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico octavo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1040 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 1040/2019