Sentencia Administrativo Nº 269/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 1205/2010 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 269/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. ELENA GALAN RODRIGUEZ DE ISLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1205/2010 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: PERSONAL. ABREVIADO. RCA C/ LA RESOLUCION DE 22--2010 DEL VICECONSEJERO DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Jose Pablo y ,representado/a y dirigido/a por el Letrado/a ROSA MARIA PARAISO PINEDO

; como demandadaDIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, representado/a y dirigido/a por el Letrado/a de los SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativo mencionada, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercimientos legales, así como requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda.

TERCERO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la resolución de fecha 22 de junio de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobieno Vasco.

En el suplico del escrito de demanda se interesa por la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se declaren no ajustados a derecho los actos recurridos y se condene a la demandada a abonar al actor las retribuciones del puesto de trabajo NUM001 ( Investigación, Oficial, Bilbao ), por el tiempo que las desempeñó en sustitución del Agente NUM000 , es decir, desde el 3 de septiembre de 2009 al 11 de enero de 2010, ambos inclusive, con el interés legal y por mora que corresponda.

En cuanto al fondo del asunto, aduce la parte actora que se encuentra dentro de la previsión que se regula en el artículo 72 de la Ley de Policía del País Vasco , relativo a comisiones de servicio. El órgano administrativo aplica la norma reglamentaria de forma incorrecta y suma los días que el actor ha tenido presencia física en el centro de trabajo, en cada uno de los meses en que el sustituido permaneció de baja, para hacer la ficción de que el actor no ha trabajado más de tres meses sustituyendo al superior. El tiempo destinado al descanso del trabajador es trabajo efectivo, lo que no significa que el descanso deba computarse para determinar la jornada anual de trabajo. Ningún calendario laboral incluiría trabajo seguido todos los días del mes, lo que no impide que el descanso se considere trabajo efectivo y que abonen mensualmente las retribuciones. Cuando se cumplen los requisitos de la resolución de 1 de marzo de 2007 y se tramita la correspondiente comisión de servicios, el sustituido tiene un calendario laboral con días de prestación de servicio y sus descansos correspondientes, y el funcionario que sustituye al trabajador ausente realiza ese calendario laboral. El abono de la retribución al sustituto se produce durante todos los meses que realiza la sustitución, es decir, no se trata de un cálculo de los días que ha prestado servicio efectivo para prorratear la resolución que le corresponde. La resolución de 1 de marzo de 2007 no exige, para formalizar las comisiones de servicios, que el sustituto realice determinados días de prestación de servicios, lo que exige es que el tiempo de ausencia al trabajo del sustituido sea superior a tres meses. Asimismo, aduce la parte recurrente que en las resoluciones combatidas se rechaza la asignación del complemento de productividad, por no haber realizado el trabajo de sustitución de forma efectiva durante más de tres meses, por lo que ha estarse a lo expuesto precedentemente.

La Administración demandada no ha comparecido al acto de juicio oral, a pesar de estar citada conforme a las disposiciones legales.

SEGUNDO.-La resolución impugnada viene a denegar la solicitud de la parte actora por considerar que no se trata de una comisión de servicios para cubrir temporal y urgentemente un puesto de trabajo vacante, no ha sido nombrado en comisión de servicios en forma legal, sino que ha cubierto la ausencia motivada por incapacidad temporal, y en consecuencia, el interesado ha percibido las retribuciones legalmente correspondientes.

Pues bien, la normativa aplicada por la parte demandada viene constituida por el artículo 72.3 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , dispone que ' cuando la comisión de servicios se confiera para la realización de tareas especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo, o de funciones que no puedan ser atendidas coyunturalmente por los titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas, el funcionario percibirá las retribuciones, señaladas al puesto de trabajo propio sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 74.1 b ), segundo, de esta Ley '; que señala que 'Las gratificaciones por servicios extraordinarios podrán retribuir las particulares condiciones de responsabilidad, dedicación, penosidad o peligrosidad del desempeño de las Comisiones de Servicio en los supuestos contemplados en el artículo 72.5 de esta Ley , cuando dichas condiciones no estén retribuidas en el puesto de trabajo. En este caso, las gratificaciones por servicios extraordinarios podrán periodificarse mientras dure el desempeño de tales funciones y, en todo caso, con el límite temporal previsto en el artículo 72.3 de esta Ley '.

Por otra parte, el artículo 72.4 del citado texto legal , preceptúa: 'El funcionario en comisión de servicios percibirá las retribuciones básicas correspondientes a su categoría y las complementarias asignadas al puesto desempeñado. Ello no obstante, si la comisión hubiera sido conferida con carácter forzoso y el puesto desempeñado tuviera asignadas unas retribuciones inferiores a las del propio, el interesado percibirá mientras permanezca en tal situación un complemento por la diferencia'; añadiendo el apartado 5 que 'Cuando la Comisión de servicios se confiera para la realización de tareas especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo o de funciones que no puedan ser atendidas coyunturalmente por los titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas, el funcionario percibirá las retribuciones señaladas al puesto de trabajo propio sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74.1. b ), segundo párrafo, de esta Ley '.

La Resolución de 1 de marzo de 2007, de la Dirección de Recursos Humanos, señala en el apartado b ) del Resuelvo Tercero:

'Cuando se trate de puestos de trabajo temporalmente desocupados por ausencia de su titular debido a incapacidad temporal, asistencia a cursos de formación o euskaldunización, etc, la inmediata asignación de la sustitución correspondiente, y la de sus resultas, se efectuará por aplicación de los criterios en el grupo de trabajo de que se trate. Cuando dicha ausencia sea superior a tres meses ininterrumpidos se tramitará comisión de servicios a favor del mismo funcionario al que, en aplicación de los mencioados criterios, le hubiera sido inicialmente asignada la sustitución. La sustitución así conferida retrotraerá los efectos al primer día de la sustitución'.

Establecido lo que antecede, es un hecho incontrovertido en el presente proceso, que el Agente con número profesional NUM000 , adscrito de forma provisional al puesto de trabajo con código NUM001 ( Investigación Oficial, Bilbao, CICG II, CM ), permaneció en situación de incapacidad temporal durante el período comprendido entre el 3 de septiembre de 2009 y el 11 de enero de 2010 de forma ininterrumpida.

Del marco normativo legal expuesto, conviene destacar que la Resolución de 1 de marzo de 2007, de la Dirección de Recursos Humanos, cuya dicción legal impone a la parte demandada la obligatoriedad de tramitar una comisión de servicios, cuando la ausencia sea superior a tres meses ininterrumpidos, situación que acaece en el supuesto de autos, y que conlleva que el funcionario que sustituye al trabajador ausente se someta al calendario laboral del mismo en cuanto a días de prestación de servicios y descansos correspondientes, resultando además evidente que el abono de la retribución deberá producirse durante todo el período que realiza la sustitución.

Lo reseñado hasta aquí, se considera motivación suficiente para estimar integramente la demanda formulada. No obstante, conviene efectuar las siguientes puntualizaciones: en primer lugar, a la vista de la legalidad citada, no constituye obstaculo legal, para estimar la pretensión de la parte recurrente, el hecho de que no haya sido nombrado en comisión de servicios en forma legal, ya que estamos ante una facultad que no queda al libre albredio de la Administración;en segundo lugar, que excede del calificativo de actuación puntual o esporádica los días de trabajo efectivo a que la alude la demandada en la resolución recurrida, puesto que no se trata de un día o dos días mensuales; y, en tercer lugar, respecto al interés legal o por mora, huelga cualquier pronunciamiento, pues deviene ope legis por mor de lo dispuesto en el art. 106.2 LJCA .

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas en el presente procedimiento, ante la ausencia de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo integramente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la resolución de fecha 22 de junio de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobieno Vasco y declaro la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, condenando a la Administración demandada a abonar al actor las retribuciones del puesto de trabajo NUM001 ( Investigación, Oficial, Bilbao ), por el tiempo que las desempeñó en sustitución del Agente NUM000 , es decir, desde el 3 de septiembre de 2009 al 11 de enero de 2010, ambos inclusive; sin imposición en costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Procédase de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Jurisdiccional : recibida la comunicación de esta Sentencia por el órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso debe llevarla a puro y debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, indicando el órgano responsable del cumplimiento de aquél.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.