Sentencia Administrativo Nº 269/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 390/2010 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 269/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 390/2010 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la asistencia sanitaria prestada a Doña María .

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Leonardo (quien representa a la menor Doña Remedios ), Doña Trinidad , Don Pedro , Doña Eva María y Don Serafin , representada por Doña Concepción Mendoza Abajo y dirigida por el Letrado Sr. Gaminde Montoya; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de y otros se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra la administración sanitaria del País Vasco. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fijó por Auto del Juzgado de 30 de diciembre de 2010 la cuantía del recurso en 192.201,12 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes como consecuencia del fallecimiento de Doña María , ocurrido en el año 2007.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión de a que se les indemnice a cada uno de los recurrentes, compañero, hijos, hermano y padres de la fallecida, en diferentes cantidades que sumadas alcanzan la cuantía ya señalada de 192.201,12 euros.

En concreto, solicitaron en su demanda que se declare la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por no haber diagnosticado debidamente el cáncer de cuello de útero de Doña María . Son hechos relevantes, según la parte actora, que la fallecida acudió el 16 de marzo de 2007 al ambulatorio de Aranbizarra debido a que presentaba metrorragias, sin que se le prestara la debida atención. El 1 de abril de 2007 y al persistir las metrorragias vuelve al servicio siéndole practicado el 28 de octubre un TAC abdominal-pélvico, pero falleció a los dos días. Consideran los demandantes que ha existido un retraso en el diagnóstico que hubiera permitido realizar un tratamiento del cáncer antes de producirse la metástasis.

Por su parte, la demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Después de realizar una relación exhaustiva de las intervenciones y pruebas realizadas a Doña María , niega su defensa la existencia de nexo causal entre los daños y el funcionamiento de la Administración y sostiene que tampoco concurre en el daño el requisito de la antijuridicidad, aduciendo, por último, que no puede tampoco sostenerse la infracción de la denominada lex artis en la asistencia y tratamiento recibidos por el demandante. En definitiva no concurren los requisitos exigidos legalmente para que se proceda a declarar la resposabilidad patrimonial de Osakidetza por no existir la realidad del daño evaluable económicamente y antijurídico.

TERCERO.- Sobre la base de lo previsto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea aquélla real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SSTS 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005 ).

Respecto a la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Así, señala la STS de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2.002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

En el mismo sentido, cabe recordar las SSTS de 19 de septiembre de 2002 y 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

CUARTO.- Junto a lo anteriormente señalado, situados además en el ámbito de una posible responsabilidad sanitaria por infracción de la lex artis ad hoc, deberá dejarse constancia no sólo de lo que establece el artículo 141.1 LRJAP ( 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos') sino también de alguno de los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia por el Tribunal Supremo. Y, así, en la STS de 23 de junio de 2010 , el Alto Tribunal recuerda que '... para que una lesión consecuencia de una intervención quirúrgica tenga la consideración de daño antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial es preciso acudir al referido criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad y salud del paciente'.

En la misma línea, la STS de 29 de junio de 2010 (Rec. Cas 738/2005 ) nos aclara que

'... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

QUINTO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes como consecuencia de los daños sufridos derivados de la muerte de su compañera, madre, hermana e hija tras la atención prestada y el tratamiento prescrito entre los meses de marzo y octubre de 2007 en el Centro de Salud de Aranbizkarra II y en el Hospital de Santiago. En aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, se hace preciso entonces entrar a la valoración de la actividad probatoria desplegada en este proceso para determinar, lo que es objeto principal de la controversia, si ha existido o no error o retraso en el diagnóstico que pudiera haber evitado el trágico desenlace.

En este sentido conviene analizar pormenorizadamente las pruebas practicadas con especial detención en las tres pruebas periciales emitidas por designación judicial, dos de ellas a instancia de Osakidetza y la otra a instancia de los propios demandantes. Comenzando por la pericial practicada a instancia de la parte demandante por el Dr. Ceferino (especialista en obstetricia y ginecología), destacamos de su pericia que 'se utilizaron los medios adecuados al diagnóstico de cancer in situ de cérvix. Realizándose biopsia directa sin visión colposcopica, de lesión exofitica de cérvix'.Lo cierto es que el perito se inclina por pensar que la enfermedad se hallaba ya en un estadio invasivo cuando se ingresó en el hospital en el mes de agosto, y no pudo sospecharse, razonablemente la evolución hacia la malignidad con la gran agresividad de una lesión preinvasiva. 'Lo sorprendente y desgraciado de este caso es la evolución tan desgraciada de la enfermedad: el 25 de junio de 2007 se tubo un diagnóstico citológico de ASCUS; el día 29 de agosto se llegó por biopsia al diagnóstico de carcinoma in situ; el día 29 de octubre el diagnóstico por TAC fue de carcinoma invasivo y finalmente el 30 de octubre falleció'. La evaluación final de la pericia emitida por el Dr. Ceferino , designado por el juzgado a instancia de la parte recurrente, no deja lugar a la duda: 'De acuerdo con el conocimiento que tenemos del funcionamiento hospitalario, consideramos que las actuaciones se adecuaron a lo habitual, sin que observemos irregularidades, errores o negligencias, que sean causa de la muerte de la paciente que, a nuestro juicio y siempre a posterori de los acontecimientos, ya en el mes de agosto presentaba clinica de enfermedad avanzada, no identificada por lo atípico del proceso que hubiera hecho imposible un tratamiento quirúrgico'.

En la misma línea que se determina por el referido perito se pronuncian los dos peritos designados judicialmente a instancia de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Así, por parte del Doctor Jaime (especialista en obstetricia y ginecología) se afirma que: 'En mi opinión, la actitud adoptada en la consulta del día 24 de abril de 2007 es adecuada. La sintomatología que refiere esta señora no constituye una urgencia pero sí es absolutamente imprescindible hacer un diagnóstico de la causa de sus coitorragias.'más adelante sostiene 'En mi opinión, la evolución de la enfermedad no se ha visto agravada por ninguna suerte de retraso en el diagnostico: Se realizó una citología cuyo resultado era de una lesión (ASCUS) que, correctamente se decidió revalorar a los 6 meses. El retraso en la realización de la biopsia ha sido fruto de las modificaciones en los parámetros de coagulación como consecuencia del tratamiento anticuagulante aplicado, lo que aumentaba el riesgo de sangrado, por lo que se prefirió demorar unos días hacer la biopsia para que el riesgo fuera mínimo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que, en la evolución clínica, las metrorragias fueron síntoma pertinaz durante todo el proceso, por lo que quienes participaron en el proceso asistencial debían valorar el riesgo/beneficio de realizar la biopsia, aun sabiendo que era una prueba imprescindible para completar el diagnóstico.'

Finalmente, el Dortor Nemesio (especialista en medicina interna) también concluye en relación con la pregunta referida a la atención sanitaria dispensada a la paciente que fue: 'Totalmente correcta. Se mantuvieron los controles adecuados. Igualmente fueron realizados los estudios diagnosticos precisos tanto para profundizar en la patología ginecológica, como para aclarar la cardiorrespiratoria (¿) los esfuerzos terapéuticos se realizaron dentro de los límites de lo posible (¿) la información a la familia fue puntual en todo momento del proceso volutivo.'

Por lo que respecta al intento de desacreditar la pericial judicial del informante designado a instancia de la propia demandante que se realiza en el escrito de conclusiones de la parte demandante, es claro que una pericial judicial puede ser matizada incluso desvirtuada y tenida por no realizada. Pero, este no es el caso, y ello porque coinciden los tres peritos en lo sustancial, pero además, por que no se observan la confusión terminológica ni las conclusiones contradictorias que se reprochan por los demandantes. A la vista de todo lo cual, debemos concluir que no ha existido ni error ni retraso en el diagnostico, actuando la administración de conformidad con los protocolos indicados para un caso como el descrito.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo ORN número 390/2010, interpuesto por la representación procesal de Don Leonardo (quien representa a la menor Doña Remedios ), Doña Trinidad Don Pedro , Doña Eva María y Don Serafin , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0390 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.