Sentencia Administrativo Nº 269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2015

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 38/2015

Autos Juzgado

Nº PO 141/2009

SENTENCIA

Nº 269

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de abril de 2015.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante Dña. Fermina , representada por la Procuradora Dña. Magdalena Cuart Janer y asistida del Letrado D. Eduardo Moreno Ibáñez, siendo parte demandada/apelada el AYUNTAMIENTO DE DEIÀ, representado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullan y asistido del Letrado Municipal, y la entidad mercantil 'FINCA CAN MIQUELET S.L', representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferra y asistida del Letrado D. Javier Sitjar.

Constituye el objeto del recurso, la resolución del Ayuntamiento de Deià, de 10 de octubre de 2008, de concesión a la entidad 'Finca can Miquelet,s.l.' de una licencia de obras mayores para una ampliación de la vivienda de ' DIRECCION000 ' y la construcción de una piscina (expediente NUM000 ).

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 292, de fecha 15 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

' Que desestimoel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de Dña. Fermina , contra el acto administrativo del Ayuntamiento de Deià de 10 de octubre de 2008, de concesión de una licencia de obras mayores para una mayor ampliación de la vivienda de ' DIRECCION000 ' y la construcción de una piscina (expediente NUM000 ).Sin imposición de costas'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 14 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La demandante y ahora apelante Dª Fermina , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Deià, de fecha 10 de octubre de 2008, de concesión a la entidad DIRECCION000 ,s.l. de una licencia de obras mayores para una ampliación de la vivienda de ' DIRECCION000 ' y la construcción de una piscina (expediente NUM000 ).

En la demanda se pretendió la anulación de la licencia y que, en consecuencia, se acordase la demolición de lo construido a su amparo, y asimismo, se ordene la restitución a su estado inicial del terreno donde se ubican las obras y la modificación del trazado del camino vecinal público.

Los motivos de impugnación de la licencia se describen en la sentencia apelada:

'a)- Que las obras que se pretenden ocupan por completo el camino vecinal 'Son Coll-Can Miquelet', desviando su trazado original con obertura de uno nuevo.

b)-Que la ampliación y reforma solicitadas no son tales, sino una nueva edificación encubierta a modo de nueva planta adosada al edificio-vivienda primigenio.

c) Que se han incumplido los requisitos previstos legalmente para construir en suelo no urbanizable, al no contar con el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo y de la Consellería de Medi Ambient, así como la normativa que protege las Áreas Naturales de Especial Interés y las Áreas Rurales de Interés Paisajístico.

d) Que si se produce la apertura del nuevo camino ello conculcaría el punto c1, c2 y c4 de la Norma 22 del Plan Territorial Insular de la Isla de Mallorca de 13 de diciembre de 2004.

e) Que el Ayuntamiento de Deià al conceder la licencia de 10 de octubre de 2008 omitió de aportar el preceptivo estudio de impacto ambiental y de soluciones alternativas.'

La sentencia ahora apelada desestima los anteriores argumentos y en, lo que ahora importa, señala:

1º) Que la cuestión relativa a la apertura del nuevo camino -o modificación del trazado del existe- por causa de las obras de ampliación de la edificación, es controversia ya resuelta judicialmente mediante la sentencia de la Sala del TSJIB nº 874, de 16 de noviembre de 2011 , la cual declaró conforme a derecho la alteración del trazado del referido camino, resolución que proyectaría sobre la presente cuestión litigiosa el efecto positivo de la 'cosa juzgada'.

2º) Que no concurren los restantes motivos de ilegalidad invocados en la demanda.

3º) Que con respecto al argumento -introducido en el escrito de conclusiones- relativo a que no nos encontramos ante una vivienda familiar aislada, sino ante dos viviendas unifamiliares adosadas, en las que ambas conservan su estructura arquitectónica original y denominación común de 'Can Miquelet', de tal manera que deben sumarse las superficies de las dos a los efectos de computar el límite máximo de edificabilidad permitido por la norma 22 del Plan Territorial Insular de la Isla de Mallorca (450m2), se desestima este motivo de impugnación por entender que ha de ser de aplicación 'una interpretación flexible, no restrictiva del derecho de propiedad, y que comporta que cada vivienda tiene derecho a su propio límite máximo de edificabilidad de 450 m2'.

El recurso de apelación, prescindiendo de aquellos otros motivos de impugnación de la licencia que ya fueron desestimados por la sentencia, centra su discrepancia con ésta en dos puntos:

1º) Que no concurren los elementos necesarios para que opere el efecto de la 'cosa juzgada' (en referencia a la anterior sentencia de la Sala del TSJIB nº 874, de 16 de noviembre de 2011 ) porque hay una distinta pretensión en aquel recurso y en el presente. Aquí tan sólo se impugna la licencia de ampliación de la vivienda y en aquel pleito anterior se impugnó la licencia para la modificación del trazado.

2º) Que la licencia de ampliación de la vivienda de la entidad 'can Miquelet,s.l.' comporta superar la edificabilidad máxima permitida, si se toma en consideración que la referida vivienda forma parte de un edificio que tiene otra vivienda. Se argumenta que si bien es cierto que las dos viviendas adosadas en el mismo edificio son jurídicamente independientes -una de la actora y otra de la codemandada-, en su momento formaron una única vivienda unifamiliar, por lo que los cómputos de edificabilidad máxima (para el caso, 450 m2 por vivienda unifamiliar) deben realizarse tomando como referencia la suma de superficies de las dos viviendas adosadas, porque de otro modo se incurriría en fraude de ley. Es decir, el límite de edificabilidad de los 450 m2/vivienda unifamiliar, se podría vulnerar dividiendo en dos o más partes jurídicamente independientes lo que antes era una sola vivienda unifamiliar.

SEGUNDO. LA CONTROVERSIA SOBRE EL CAMINIO Y SU INCIDENCIA EN EL PRESENTE RECURSO.

La parte apelante discrepa de la sentencia apelada en cuanto al uso que ésta hace de lo ya resuelto en sentencia de esta Sala del TSJIB nº 874, de 16 de noviembre de 2011 , que declaró conforme a derecho la licencia de modificación del trazado de un camino que discurre frente a la edificación litigiosa.

Invoca la parte apelante que en el presente recurso no se impugnó la modificación del trazado del camino, por lo que no puede argumentarse que opere el efecto positivo de la cosa juzgada en relación a otra sentencia anterior de pleito, sí referido al camino.

Pues bien, no es completamente cierto que el presente recurso contencioso-administrativo sólo tuviese por objeto la discusión sobre la ampliación de la vivienda y no sobre la modificación sobre el camino, como lo demuestra que en el mismo suplico de la demanda se solicitase, además de la anulación de la licencia de ampliación de la vivienda, 'la restitución a su estado inicial del terreno donde se ubican las obras y la modificación del trazado del camino vecinal público'.

Por lo que aunque ahora la parte apelante pretenda desentenderse de lo relativo a la modificación del trazado del camino afirmando que son cuestiones ajenas al presente recurso, lo cierto es que dedicó gran parte de la demanda a invocar la ilegalidad de la alteración del trazado del camino -provocado por las obras de ampliación de la vivienda- como argumento de la pretendida ilegalidad de la licencia (véase Fundamento Jurídico Primero de la demanda). Hasta el punto de solicitarse en la demanda la modificación del referido trazado.

Pues bien, ante la invocación de la alteración del trazado del camino como argumento de impugnación de la licencia de ampliación de la vivienda y ante la formulación de una pretensión específica sobre la ilegalidad de dicha alteración en el mismo suplico de la demanda, la sentencia apelada contiene una razonamiento acertado: la cuestión relativa a la supuesta alteración ilegal del trazado del mismo camino, ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio por sentencia firme y los argumentos de esta sentencia son los que ahora provocan el rechazo de idéntico argumento y pretensión.

TERCERO. EL CÓMPUTO DE EDIFICABILIDAD MÁXIMA EN DOS VIVIENDAS UNIFAMILIARES ADOSADAS.

En primer lugar debe precisarse que lo que se argumentó en la demanda es que la reforma y ampliación agotaba los parámetros de superficie edificable, en relación a la superficie inicial de la vivienda de la entidad can miquelet,s.l.

Este argumento ya fue resuelto en sentido desestimatorio por la sentencia apelada que se remite al dictamen del perito judicial, que concluye que la reforma y ampliación abarca 382,15 m2 sobre un máximo permitido de 398,93 m2. Concretamente, la edificabilidad máxima sería el 2 % de la superficie computable de las parcelas afectas (19.746,50 m2 de ARIP), lo que implica edificabilidad máxima de 398,93 m2, respetada en el caso ya que la vivienda tenía inicialmente una superficie de 258,24 m2 y con la ampliación pasa a tener los citados 382,15 m2.

La parte apelante no insistirá en esta cuestión, pero si en otra que introdujo en fase de conclusiones: que para el cómputo de la edificabilidad máxima se atiende exclusivamente a la superficie de la vivienda de 'can miquelet,s.l.' pero no se tiene en cuanta que esta vivienda, y la que pertenece a la apelante, forman dos viviendas que, aunque jurídicamente independientes, están adosadas y forman parte de una única edificación que, en su día, formaban una sola vivienda. Se argumenta que los cómputos de edificabilidad máxima deben realizarse tomando como referencia la suma de superficies de las dos viviendas adosadas, es decir, de la edificación, porque de otro modo se incurre en fraude de ley. Se sostiene que el límite de edificabilidad, se podría vulnerar dividiendo en dos o más partes lo que antes era una sola vivienda unifamiliar.

Para este nuevo argumento, el límite de la edificabilidad, al tenerse que sumar las superficies de las parcelas afectadas a las dos viviendas, sería sin duda superior a los indicados 398,93 m2 indicados por el perito, por lo que muy probablemente el límite estaría en los 450 m2 determinados en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 6/1997 de Suelo Rústico en Illes Balears .

No obstante, la premisa fáctica para aplicar la interpretación que postula la recurrente pasa por demostrar que la suma de superficies de las dos viviendas (la suya y la ampliada de can miquelet,s.l.) superan los 450 m2 y esta prueba no se ha practicado. Sabemos lo que mide la vivienda de la ampliada de la codemandada (382,15 m2) pero desconocemos la superficie de la vivienda adosada de la Sra. Fermina y que ésta pretende que entre en suma con la otra, por lo que a falta de la acreditación de la premisa fáctica con la que se pretende la entrada en juego de su argumentación, la apelación no puede prosperar.

En cualquier caso y pese a que por lo anterior debe desestimarse la apelación, lo cierto es que el fraude de ley enunciado en términos hipotéticos por la parte apelante, no sería ahora posible con la Ley 6/1997 de Suelo Rústico en Illes Balears, pues con las reglas de vinculación de viviendas a parcelas y con las restricciones a supuestos de segregación y a la alteración de las condiciones de las edificaciones (arts 15 , 16 , 20 , 25 y punto 1 º de la Disosición Transitoria Segunda) no se permitiría la división de edificaciones destinadas a vivienda unifamiliar para formar dos o más viviendas, por lo que no podría producirse el fraude que se enuncia. Cuando en su día (al parecer en los años 1970) se autorizó la división de la edificación para formar dos viviendas unifamiliares aisladas, no existían las referidas restricciones, por lo que ahora la realidad es la de dos viviendas independientes, cada una afecta independientemente a su superficie de parcela de suelo rústico.

En cualquier caso, la desestimación del recurso de apelación lo ha de ser por la falta de prueba sobre la edificabilidad máxima autorizable (determinada por el porcentaje del 2% de las superficies de las parcelas vinculadas a las dos viviendas, con el límite de los 450 m2), en relación a la superficie total de las edificaciones. Extremos que se ignoran y hacen innecesario entrar a discutir el argumento de la parte recurrente con respecto a si se ha de computar la superficie sumada de las dos viviendas.

CUARTO. COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Fermina contra la sentencia Nº 292, de fecha 15 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.