Sentencia Administrativo Nº 27/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 455/2002 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10027/2006

Recurrente: Mariano

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

SENTENCIA NUM. 27

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Isabel Perelló Domenech

D. Jose María del Riego Valledor

Dª. Concepción Monica Montero Elena

En Madrid, a veintiseis de junio de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso nº 455/02 en el que se impugna:

La Resolución de la Dirección Gral. de Gestión del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, por la que se desestimaba el recurso extraordinario de revisión y recurso de reposición interpuesto por la no computación del baremo de 3 puntos de una hija con una minusvalía del 33% al no considerarla como causa de incapacitación según las bases para la enajenación de viviendas pertenecientes a dicho Instituto.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: Mariano

Como demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Isabel Perelló Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figuran en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámite que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 DE JUNIO DE 2006.

TERCERO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, destinados la primera en la Sección 8ª y los dos siguientes en la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Isabel Perelló Domenech.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Director General del INFIVAS de 7 de Marzo de 2002 por la que se acuerda inadmitir a tramite el recurso extraordinario de revisión deducido por el demandante al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el articulo 118 de la Ley 30/1992 , así como desestimar el recurso de reposición por falta de fundamento legal, de conformidad con el art111.2 del referido texto normativo.

El fundamento de su petición se residencia en que el Ministerio de Defensa fija como criterio para favorecer a familias con hijos minusválidos un porcentaje superior al del 33% en sustitución del aplicado con carácter general en la normativa positiva española que es "igual o superior al 33%", de conformidad con la Orden Ministerial de 384/2000, entendiendo, que la actuación de la Administración al adoptar este porcentaje, inferior en un punto al criterio general establecido en nuestro ordenamiento jurídico, carece de toda justificación y fundamento.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la cuestión planteada resulta necesario traer a colación los antecedentes de la resolución impugnada que, en síntesis, son los siguientes:

a) En virtud de Resolución de 18 de Diciembre de 2001 del Director General del INFIVAS se hace publica la relación de concursantes excluidos y admitidos al concurso para la enajenación de viviendas militares desocupadas. En dicha relación figuraba el ahora demandante con una puntuación total de 78 puntos, correspondientes: 60 puntos a la situación administrativa, 12 puntos por trienios, 6 puntos por hijos menores y 0 puntos por hijos menores y vivienda no enajenable.

b) Contra dicha Resolución el demandante formulo recurso potestativo de reposición que desestimado mediante Resolución del Director General Gerente de 31 de Enero de 2002 con fundamento en la clausula VIII del Pliego de Clausulas Administrativas Particulares que rige el concurso para la enajenación de las viviendas militares desocupadas, apartado 1 letra d), que señalaba que computaran en el baremo 3 puntos por cada hijo con minusvalía superior al 33%, calificada por los órganos competentes de la Administración.

c) Con fecha 18 de Febrero de 2002 el demandante presento recurso extraordinario de revisión contra la anterior resolución desestimatoria alegando que había incurrido en error de hecho resultantes de los propios documentos incorporados al expediente , por considerar que este organismo debería haber tenido en cuenta las minusvalías con un grado igual o superior al 33 % y que la no inclusión de la palabra "igual" se debía a un simple olvido, reclamando que se le reconociera un total de 81 puntos.

d) De igual modo el actor formuló recurso de reposición contra la Resolución de 7 de Febrero de 2002 del INVIFAS por la que se hizo publica la propuesta de adjudicación de las viviendas ofertadas.

e) Por Resolución del Director General Gerente del INFIVAS de 7 de marzo de 2002 se inadmite a tramite el recurso extraordinario de revisión y se desestima el recurso de reposición.

TERCERO.- Nos corresponde resolver, en primer lugar, si la decisión de inadmitir a tramite del recurso extraordinario de revisión resulta ajustada a derecho. Como es sabido este recurso de revisión de configura en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso excepcional, admisible únicamente por los motivos tasados en la Ley. El demandante acudió a este mecanismo procesal invocando la existencia de error de hecho. Pero, en realidad, como se desprende de sus escritos, el invocado error de hecho consistía en la denuncia de que en las condiciones de la oferta para la enajenación de las viviendas militares solo se contemplaba la situación de minusvalía de los hijos superior al 33%, pero no aquella que era igual al 33%. Por tanto, el suspuesto error de hecho en que se sustentaba la revisión residía en la omisión en el baremo de puntuación del termino "igual". Como se evidencia de los términos del planteamiento del invocado error, lo cierto es que el demandante no basaba su impugnación en un error fáctico o notorio a los que se refiere la causa primera del precepto mencionado, el articulo 118 de la Ley 30/1992 , sino que, en realidad, se suscitaba por el demandante una cuestión de naturaleza jurídica e interpretativa, que consistía en el alcance del porcentaje de minusvalía como criterio para favorecer el acceso a las viviendas de familias que cuenten con hijos de tal condición. Por tal razón, no cabe sino concluir que la decisión de la administración que acuerda la inadmisión a trámite del recurso resulta conforme a derecho por no concurrir los presupuestos contemplados en la causa 1 del art. 118 de la Ley 30/1992 , a cuyo amparo el demandante articulo su pretensión revisoria.

CUARTO.- Resulta diferente al anterior el recurso de reposición deducido frente a la resolución del INVIFAS de 13 de Febrero de 2002 que acuerda la publicación de las listas provisionales de la adjudicación de las viviendas. En esta nueva impugnación el demandante se remite a los mismos argumentos esgrimidos en el recurso extraordinario en el que se plantea frontalmente la corrección de la interpretación realizada por la Administración en la determinación del porcentaje de minusvalía para la puntuación en el acceso a las viviendas ofertadas. En esta medida, nos corresponde ahora examinar tal cuestión desestimada en la resolución impugnada que si bien se suscita anteriormente de forma inadecuada, lo cierto es que esta ulterior vía procesal nos obliga a un pronunciamiento sobre dicha cuestión de fondo suscitada en este proceso.

Por consiguiente, dados los términos en que se planteó la impugnación y la demanda, la cuestión jurídica que ahora debemos resolver se reduce a si el entendimiento administrativo del criterio de adjudicación de las viviendas militares desocupadas contemplado en la letra d) del apartado 1º de la Orden Ministerial 384/2000, de 26 de Diciembre resulta o no conforme a derecho.

La Administración demandada sostiene que la citada norma al disponer que se computaran tres puntos por cada hijo con minusvalía superior a 33% calificada oficialmente por los órganos competentes, no permite incluir en esta previsión el supuesto en el que se halla la hija del demandante, que según certificado aportado a autos, padece un retraso mental que se puntúa precisamente en un 33%. Acreditado el anterior dato fáctico de la minusvalía fijada en un 33%, hecho no discutido por las partes procesales, debemos examinar si este porcentaje puede o no incluirse en la previsión citada que exige una minusvalía "superior al 33%". Para ello debemos partir de que el establecimiento de este tipo de porcentajes es la única forma para favorecer que las personas que sufren cargas superiores a la media puedan afrontar determinados procesos de selección dándoles un tratamiento especial para el acceso a las viviendas ofertadas. En este sentido cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 267 /1984, de 8 de Noviembre , que no siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 CE es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 OIT) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9,2 CE , y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE.

Pues bien, en el presente caso aun cuando es cierto que el tenor literal de la norma dispone para el otorgamiento de la puntuación que la minusvalía sea superior al 33 %, también resulta posible una integración en esta previsión de aquellos casos, como el contemplado, en el que la minusvalía no es superior ni inferior sino igual a dicho límite. Si se toma en consideración las diversas normas sectoriales que regulan situaciones similares, se observa que dicho porcentaje se establece en términos tales de "igual o superior al 33%",formula que se reitera en diferentes normas, entre las que cabe citar la Orden del Ministerio de Trabajo de 8 de Marzo de 1984 que establece la existencia de minusvalía cuando se alcance un grado igual o superior al 33%. Pero con independencia de lo anterior, es evidente que en el aludido apartado de la Orden Ministerial solo cabe establecer dos categorías: aquella aplicable cuando el porcentaje de minusvalía es superior al 33% y las restantes, sin especificar cual es el tratamiento en que el porcentaje se sitúa justamente en el 33%. Por ello cabe considerar incluido en el concepto de superior estos últimos casos debido a que resulta imposible definir en un dictamen pericial como el que es objeto de autos cuando la minusvalía es mínimamente superior al 33% por tratarse de magnitudes infinitesimales de difícil definición, pero en todo excluibles del concepto de inferior al 33%.

Atendiendo a tal dificultad en la precisión de la minusvalía, y al sentido y finalidad de la norma, que es favorecer en el acceso a las viviendas a aquellas personas que padezcan situaciones notoria y objetivamente mas gravosas que las normales, la regulación en supuestos similares que incluyen expresamente los casos del 33%, no parece existir ningún impedimento derivado de la interpretación de la norma para poder considerar en el apartado controvertido las situaciones de minusvalía con equivalencia en el 33%. En conclusión, toma en consideración la finalidad de la norma así como a la circunstancia de que el 33% no se encuentra comprendida expresamente en ninguna de las dos categorías que, en principio, se establecen en el apartado cuestionado, y, desde luego, no es incluible en una cuantía inferior al 33% cabe concluir que la interpretación defendida por el demandante que pretende el reconocimiento de los supuestos en que la minusvalía sea equivalente al 33% como incluidos en la norma resulta plenamente razonable.

Por el contrario, el criterio mantenido por la Administración resulta excesivamente formalista y no se ajusta a la finalidad positiva perseguida por la norma ni tampoco pondera adecuadamente los bienes en conflicto, pues se limita, sin mas razonamientos a afirmar que el demandante, en cuanto intervino como licitador en el concurso, asumió de manera incondicionada las clausulas del Pliego, sin atender a las evidentes dudas interpretativas que planteaba el apartado cuestionado.

CUARTO.- Procede, conforme lo razonado, la estimación del recurso formulado, y de conformidad con el articulo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas, al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes.

Fallo

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Mariano contra la resolución del director General Gerente del INFIVAS de fecha 7 de marzo de 2002, que inadmite el recurso de revisión y el de reposición deducidos frente a las Resoluciones del Director General del INVIFAS nº 4CO/20549/2001, de 18 de Diciembre de 2001, por la que se publica la relación de concursantes admitidos y excluidos al concurso para la enajenación de viviendas militares desocupadas; y frente a la resolución del INFIVAS de 7 de Febrero de 2002, 4CO/02367/2002, resolución esta ultima que declaramos no ajustada al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del recurrente a que en la puntuación asignada se sume la correspondiente a la minusvalía de su hija incluyéndola en la letra d) del apartado 1º de la Orden Ministerial 384/2000, según lo razonado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.