Sentencia Administrativo Nº 27/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2005 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90027/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 220/05

RECURRENTE: DÑA. Carmela

PROCURADOR: Dª ELENA SANTIAGO CUESTA

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

PROCURADOR: D. LUIS DE MIGUEL BUERES FERNANDEZ

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 27/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiuno de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 220/05, interpuesto por DÑA. Carmela y representado por la Procuradora Sra. Santiago Cuesta contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO representado por el Procurador Sr. De Miguel Bueres Fernández.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 342/04 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 18 de julio de 2005 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en este recurso de apelación la sentencia dictada el día 18 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Oviedo , en el procedimiento ordinario tramitado ante el mismo con el núm. 342/2004, por cuya virtud se inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto contra inactividad de actos firmes del Ayuntamiento de Oviedo en relación con el escrito presentado por la demandante, ahora apelante, el 7 de julio de 2004 de solicitud de certificado de acto presunto, por deducirse frente a acto no susceptible de impugnación y asimismo en relación con las denuncias presentadas por aquella contra la "Vinoteca Azpiazu", por su extemporaneidad.

Se argumenta por la apelante que la sentencia apelada interpreta impropia e injustificadamente las disposiciones de aplicación, por lo que ha de ser revocada y dejada sin efecto, toda vez que la demanda rectora de este procedimiento se refiere a la falta de ejecución de un acto que ha devenido firme, por silencio positivo, por lo que es clara la referencia al apartado 2 del artículo 29 de la LRJCA , sin que concurra la extemporaneidad apreciada, pues se recurrió en el plazo de seis meses previsto para impugnar actos presuntos.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que, aun sin decirlo específicamente, basó la demanda presentada en un supuesto de inactividad contemplado en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando lo cierto es que la reclamación presentada en vía administrativa no era el requerimiento previsto en el precepto mencionado sino un escrito, solicitud o reclamación dirigida a obtener certificado acreditativo del silencio estimatorio producido en el expediente derivado de sus anteriores denuncias contra la vinatería "Azpiazu", así como a retirar los elementos incorporados en la fachada del edificio y a requerir a dicha entidad a que retire los toneles colindantes con la fachada del mentado edificio. Sobre dicha cuestión, debemos señalar que el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal. Así, no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la LRJCA , que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas. El artículo 25.2 se refiere a la admisión del recurso contencioso contra la inactividad de la Administración "en los términos establecidos en esta Ley", que son "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas" (inciso primero del artículo 29 ) o "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes" (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29 , que "no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas" (epígrafe V de la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 ). La admisión de un recurso contencioso dirigido directamente contra la inactividad material de la Administración aparece, por tanto, limitado en la Ley de 1998 , de ahí que se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción, no admitiéndose con carácter general e indeterminado. En consecuencia, en el caso sometido a la deliberación de la Sala, no nos encontramos frente a un supuesto de inactividad previsto en el artículo 29 de la LRJCA , supuesto en el que la parte actora encuadra indebidamente su pretensión, al no existir un acto administrativo del que surja una obligación legal de realizar una prestación concreta que no precise de actos de aplicación ni tampoco un acto firme que no haya sido ejecutado por el Ayuntamiento.

TERCERO.- En vía administrativa, podemos comprobar que no existió un requerimiento de los previstos en el artículo 29 de la LRJCA , lo que ha conducido en sede jurisdiccional a inadmitir el recurso contencioso-administrativo, ya que, como acabamos de exponer, no estamos ante un supuesto de inactividad. La parte actora presentó ante el Ayuntamiento una solicitud en la que no mencionaba el artículo 29 de la Ley 29/1998 , no se deducía de su contenido que estuviéramos ante el requerimiento previsto en dicho precepto sino que era una reclamación o solicitud dirigida a hacer efectivas las denuncias anteriormente formuladas contra la vinatería "Azpiazu", que desarrolla su actividad de hostelería en el bajo del mismo edificio donde la recurrente reside. Sin embargo, no ha existido pasividad por el Ayuntamiento en relación a las denuncias presentadas, pues conforme Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo de fecha 16 de junio de 2004 se ordenó la inmediata retirada de la vía pública de las sillas, mesas y sombrillas, constando informe técnico de 15 de diciembre siguiente referido a la retirada efectiva de tales enseres, si bien se aludía a la permanencia de dos toneles adosados a la fachada, concediéndosele a la entidad un último plazo de dos días para su retirada, por resolución de la Sección municipal de Disciplina Urbanística de fecha 21 de diciembre de 2004. Igualmente consta que por resolución firme del Concejal de Licencias de fecha 16 de marzo de 2004 se ordenó también la retirada de la instalación del toldo no legalizable en dicho establecimiento, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la incoación de procedimiento sancionador ya con posterioridad a la interposición del recurso contencioso.

No obstante, si la recurrente hubiera formulado un requerimiento de los previstos en el artículo 29 de la LRJCA , como en este caso no se está ante un supuesto de inactividad, tampoco hubiera sido posible admitir el recurso en relación con lo planteado en vía administrativa, pero visto que lo ejercitado en vía administrativa no fue un requerimiento de inactividad, tampoco cabe encauzar la pretensión ejercitada como si se tratara de la ejecución de una desestimación presunta con efecto positivo, pues tal efecto no se deriva de la actuación administrativa, al no encontrarnos en el supuesto previsto en el artículo 43.2, primer párrafo, de la Ley 30/1992 , sino en sus excepciones.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado nos conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto, con la consecuencia de hacer imposición de las costas producidas a la apelante, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y no apreciar en la conducta de las partes litigantes circunstancias especiales para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Elena Santiago Cuesta, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Carmela , contra la sentencia dictada el día 18 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Oviedo , en el procedimiento ordinario tramitado ante el mismo con el núm. 342/2004, siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, representado por el también Procurador don Luis de Miguel Bueres Fernández, sentencia que se mantiene y ratifica; con expresa imposición de las costas devengadas en la apelación a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.