Sentencia Administrativo Nº 27/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 732/2005 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00027/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 732/2005

RECURRENTES: Asunción , Jose Carlos

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintitrés de Enero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 732/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Asunción y Jose Carlos , representados por la procuradora Dª SARA LOSA ROMERO, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS; y ZURICH ESPAÑA, S.A., representada por la procuradora Dª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigida por el letrado

D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente ingresó en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Juan Canalejo el 12 de noviembre de 2004, en la semana 40+5 de embarazo, por expulsión del tapón mucoso y contracciones.- Fue sometida a una monitorización no estresante durante 30 minutos, en la que no se advirtieron anomalías.- Al día siguiente se comprobó la ausencia de latido cardíaco fetal.- A las 22:30 horas del día 13 de noviembre de 2004, tenía una temperatura de 37ºC. El tocólogo de guardia la examinó e interpretó que "estaba nerviosa por insomnio nocturno", y se le administró un sedante.- A partir de ese momento, dejó de sentir los movimientos fetales.- El 14 de noviembre de 2004, después de que la recurrente continuase con fuertes dolores abdominales, bajó a partos.- Se le practicó un parto con ventosa y anestesia general y se extrajo un feto muerto.- Termina suplicando que se tenga por presentada la demanda, con sus copias, se estime y se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 184.304 euros, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria; todo ello con los intereses legales correspondientes; y con expresa imposición de las costas a las codemandadas si se opusieran a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 184.304 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Asunción y don Jose Carlos impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 184.304 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su hija en el parto el día 14 de diciembre de 2004 en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, sobre todo la pericial, concretándose en los siguientes:

1º Doña Asunción , nacida el 16 de febrero de 1965, primípara y gestante de 40 semanas y 4 días, ingresó a las 11'15 horas del día 12 de noviembre de 2004 en el Servicio de Tocoginecología del Hospital Materno Infantil Teresa Herrera de A Coruña, por sospecha de expulsión del tapón mucoso y sensación de contracciones uterinas.

2º En la exploración tocológica realizada al ingreso se comprobó que se trataba de un feto único vivo y en presentación cefálica, con cuello uterino centrado, borrado al 50 % y permeable a un dedo, no siendo posible realizar una amnioscopia por interposición de mucosa, indicándose monitorización no estresante, control de constantes maternas, control de latido fetal cada ocho horas y analítica.

3º Las monitorizaciones realizadas los días 12 y 13 de noviembre de 2004 fueron totalmente normales, tanto por lo que respecta a los latidos fetales como a las contracciones uterinas, observándose un patrón fetal reactivo y alguna contracción interna esporádica - dinámica aislada, la exploración tocológica efectuada el día 13 de noviembre no demostró ninguna anormalidad, y en la amnioscopia se apreciaron membranas íntegras con líquido amniótico claro, encontrándose dentro de los límites normales las constantes vitales maternas, incluida temperatura, tensión arterial y frecuencia cardíaca.

4º Los días 13 y 13 de noviembre de 2004 no se realizaron nuevas analíticas de sangre, pese a que se solicitó explícitamente cuando ingresó la paciente, sino que se hizo una copia del último análisis efectuado durante el control del embarazo, de fecha 30 de septiembre de 2004, que arrojaba un resultado normal de leucocitos 10.370/mm3 (neutrófilos 71'1 %).

5º A las 0'30 horas del día 14 de noviembre de 2004 la señora Asunción avisó por temblor, por lo que se le midió la temperatura, que resultó ser normal de 37 grados, refiriendo la paciente estar nerviosa por insomnio nocturno, por lo que se le prescribió Orfidal.

6º A las 4 horas del día 14 de noviembre de 2004 se le practicó a la paciente nueva exploración cuyo resultado fue el de cuello uterino sin acabar de borrar, permeable a dos dedos justos, tonos fetales normales y bolsa íntegra.

7º A las 6'15 horas del día 14 de noviembre de 2004 la paciente avisó porque tenía contracciones, por lo que fue bajada a la Sala de partos, realizándosele monitorización no estresante a las 7'35 horas, en la que se apreció dinámica intensa de parto pero no se escuchó latido fetal, el cuello uterino estaba borrado y con 5 centímetros de dilatación, no se palpaba la bolsa y fluía líquido amniótico.

8º A las 8 horas del mismo día se le realizó una ecografía en la que se comprobó la ausencia de latido fetal, presentando el cuello una dilatación de 8-9 centímetros a la vez que fluía líquido amniótico con meconio; con el diagnóstico de sospecha de desprendimiento prematuro de placenta normoinserta se solicitó analítica urgente, cuyos resultados evidenciaron una leucocitosis con desviación izquierda.

9º A las 9'35 horas del día 14/11/2004, mediante ventosa y bajo anestesia general, se extrajo un feto hembra muerto de 3.640 gramos, siendo el alumbramiento espontáneo y obteniéndose una placenta completa e íntegra.

10º A las 9'32 horas del día 14 de noviembre de 2004, domingo, se ofrecieron los resultados de un análisis de sangre, cuyo resultado fue de leucocitos 21.690 (superior a la cifra normal de 15.000), neutrófilos 98%, y dímeros D 11.260 ng/ml, indicando la existencia de un cuadro infeccioso.

11º El estudio histopatológico de las membranas cordón y placenta fue el de corioamnionitis aguda, funiculitis aguda e infartos placentarios ocupando el 25 % de la placenta, evidenciando el estudio necrópsico del feto corioamnionitis y funiculitis aguda, con presencia de bacilos positivos en membranas coriónicas, marcada aspiración pulmonar de vérmix y meconio, con presencia de bacterias, y congestión visceral generalizada.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los reclamantes imputan el fallecimiento del feto a la deficiente asistencia sanitaria prestada a la señora Asunción al no haber sido sometida a monitorización cada ocho horas ni cardiotocográfica durante la noche del 14/11/2004 hasta las 7 horas en que se comprobó la ausencia de latido fetal, no realizarse la auscultación fetal con estetoscopio cada hora ni tactos vaginales cada doce horas, además de que el diagnóstico clínico de la corioamnionitis aguda era fácilmente alcanzable a la vista de la clínica presentada por la paciente y de la analítica pautada con fecha 12 de noviembre de 2004, no existiendo un diagnóstico correcto que permitiese el tratamiento debido y consiguiente práctica de la cesárea que habría evitado el fallecimiento de la hija de los recurrentes.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta de Galicia y el de la aseguradora Zurich se oponen a las pretensiones de los recurrentes en base a la inexistencia de nexo de causalidad y del presupuesto de la antijuridicidad del daño por alegar que fue correcta la asistencia sanitaria prestada y que antes de conocerse el dato de la leucocitosis la primera hipótesis diagnóstica que se manejó, tan pronto como se comprobó la ausencia de latido fetal y la existencia de meconio en el líquido amniótico, fue la de desprendimiento prematuro de placenta normoinsertada, terminando por plantear como causa del fallecimiento la de sepsis fulminante.

Dadas las discrepancias que sobre aspectos puramente técnicos se suscitan entre los litigantes la prueba pericial de facultativo especialista imparcial se ofrece como decisiva para resolver la controversia. El problema que se suscita en el caso presente, respecto a la realizada por el médico especialista en Obstetricia y Ginecología don Alfonso , judicialmente designado, es que en su escrito de conclusiones se pretende por las demandadas la nulidad de dicho informe. Se funda dicha petición, en primer lugar, en la existencia de contradicciones y en grave error del perito al centrar los días en que ocurren los hechos, lo que incidiría en las conclusiones que extrae. Este argumento no debe llevar a aquella postulada nulidad ni a dejar de tener en cuenta las conclusiones del informe pues, en el encabezamiento de la contestación a las aclaraciones que se le han dirigido, el perito subsana los errores de fechas que dice haber sufrido en el informe, lo que le obliga a revisar algunas de las conclusiones anteriormente alcanzadas, pero continúa dicho facultativo incidiendo en varios factores de los que deriva la apreciación de una incorrecta asistencia sanitaria que habría sido decisiva para la ausencia de detección a su tiempo del diagnóstico de corioamnionitis aguda que determinó el fallecimiento del feto, en concreto la falta de realización de una analítica, que habían sido ordenada el día 12 de noviembre de 2004, aspecto éste que asimismo ha resaltado el Consello Consultivo para informar desfavorablemente a la propuesta de desestimación. En definitiva, incluso después de salvados los errores de fechas que en el informe se contienen, el mencionado especialista mantiene lo sustancial de su conclusión de la existencia de un anómalo funcionamiento del servicio público sanitario que, por la vía de la doctrina de loa pérdida de oportunidad, como después veremos, conllevaría la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. El segundo fundamento en que se basa la petición de nulidad es que todos los informes que el señor Alfonso rinde ante la Sala son sospechosamente contrarios al Sergas, lo cual, aparte de constituir una imputación generalizada no probada, no coincide con lo que esta Sala ha podido apreciar, aparte de que la crítica del dictamen ha de basarse en la fuerza o falta de convicción de sus argumentos y razones, y en el caso presente precisamente uno de los factores en que incide el perito (ausencia de realización de la analítica ordenada el día 12 de noviembre de 2004) es considerado como relevante asimismo por el Consello Consultivo en su dictamen contrario a la Administración, muy anterior a la práctica de la pericia judicial. Ninguna mención merece la alusión de que el señor Alfonso no se halla en listado alguno remitido a esta Sala, pues, aparte de no corresponder a la realidad, no se entiende ni que ello se ponga de manifiesto tan tardíamente en este recurso (una vez que el informe ha resultado contrario a sus intereses) ni que, si se entendía que no estaba en ningún listado, se admitió su nombramiento en todas las anteriores pericias a las que también se alude. En todo caso, no cabe olvidar que la designación recayó en el señor Alfonso , que constaba en la lista en tercer lugar, una vez que, respecto al que constaba como primero, se puso de manifiesto la existencia de una querella dirigida por el mismo Letrado de la actora, y de que renunció el doctor Silvio , designado en segundo lugar. El tercer fundamento en que se basó la petición de nulidad de la prueba pericial ha sido la alegación de vulneración del derecho de defensa al haberse declarado improcedentes prácticamente todas las aclaraciones solicitadas al perito por la demandada. Ante todo conviene precisar que, si bien se declaró la impertinencia de buena parte de las aclaraciones del Sergas, al mismo tiempo se declaró la procedencia de otras varias que sí se consideraron relevantes para la decisión del litigio y que no se limitaban a reproducir lo que en el expediente e historia clínica constaba. En efecto, si uno se fija en las aclaraciones declaradas impertinentes se detecta que buena parte de ellas no son de aspectos técnicos, y así las declaradas impertinentes de la pregunta 5 se limitan a tratar de poner de manifiesto al perito lo que figura en la historia clínica, pretendiendo hacer ver una contradicción a fin de que el perito rectifique bajo la fórmula de "si no es más cierto que", lo cual es más propio de un testigo que relata hechos que de un perito que realiza apreciaciones técnicas. La apreciación de la pericial junto con el expediente y las restantes pruebas practicadas es misión propia de este Tribunal, por lo que carece de sentido que se dirija como aclaración al perito una pregunta en la que se pretende que éste reitere lo que en el expediente o en la historia clínica consta. En el escrito de conclusiones puede el litigante, disconforme con la pericia, tratar de hacer ver determinadas contradicciones que dicha parte imputa al perito para intentar, por esa vía, que se aminore o haga desaparecer su valor probatorio, pero lo que carece de sentido es pretender que el perito reitere lo que en la historia clínica consta. Por tanto, ninguna afectación relevante del derecho de defensa ha tenido lugar, y mucho menos hasta el punto de que haya de decretarse la nulidad de la prueba pericial.

En definitiva, es perfectamente valorable, y aun relevante para la decisión del litigio, el dictamen pericial emitido por el médico especialista en Obstetricia y Ginecología don Alfonso , judicialmente designado, en cuanto considera que existían factores y elementos que podían permitir diagnosticar con anterioridad la corioamnionitis aguda que determinó el fallecimiento del feto; parte el perito de que una elevación del número de leucocitos por encima de 15.000/mm3, con desviación a la izquierda, en la sangre materna, es un dato que indica la existencia de una corioamnionitis, y de que a las 9'32 horas del día 14 de noviembre de 2004, domingo, se realizó un análisis de sangre, cuyo resultado fue de leucocitos 21.690 (superior a la cifra normal de 15.000), neutrófilos 98%, y dímeros D 11.260 ng/ml, que indicaba la existencia de un cuadro infeccioso, y partiendo de ello, al contestar a la aclaración 13ª de las dirigidas por el Letrado de la Administración, el perito dictamina que no se diagnosticó el cuadro de corioamnionitis: 1) porque no se realizó el hemograma al ingreso de la paciente, explicando en su informe que los días 12 y 13 de noviembre de 2004 no se realizaron analíticas, sino que se imprimió una copia del análisis realizado el 30 de septiembre de 2004, en contra de la orden médica de 12 de noviembre, en la que se había solicitado una analítica, de modo que no pudo verse la leucocitosis que muy probablemente ya tenía la paciente, y que sin duda hubiera ayudado al diagnóstico precoz; 2) porque cuando la paciente avisa refiriendo temblores no se realiza una monitorización cardiotocográfica, de modo que al producirse la muerte fetal pocas horas después, es muy probable que en esta monitorización se hubiera comprobado la existencia de alteraciones, como taquicardia fetal. Añade el perito que los cuadros clínicos no se manifiestan siempre con toda su expresión, como ocurre en esta ocasión, habiendo signos que son sutiles, pero que tomados en su conjunto pueden sugerir el diagnóstico: temperatura ligeramente elevada en varias ocasiones desde el ingreso y por encima de lo normal (36'5 grados), temblor, que en realidad eran escalofríos, de modo que es posible que la información de una analítica realizada al ingreso, y la de un registro cardiotocográfico, realizado la misma noche que la paciente avisa por el temblor, hubiera permitido en su conjunto sospechar el cuadro de corioamnionitis aguda que padecía la paciente. Ante la petición de aclaración del Sergas que trata de hacer ver la inexistencia de fiebre, el perito judicial llama la atención en torno a que no constan tres tomas de temperaturas diarias, como es preceptivo en los pacientes hospitalizados, y a continuación dice que no se puede afirmar que en la auscultación del latido fetal del 14/11/2004 a las 4 horas no existiera taquicardia, ya que en esa auscultación solamente se comprueba si el latido es positivo o negativo, de modo que si bien es cierto que no hay taquicardia fetal en los registros realizados los días 12 y 13 de noviembre de 2004, sin embargo no se realiza un registro cardiotocográfico la noche del 13 al 14 de noviembre, cuando la paciente comienza con el cuadro de temblor. Conviene destacar asimismo que el perito judicial dictamina que la muerte fetal no fue inevitable, ya que en caso de haber realizado la monitorización cardiotográfica se hubieran detectado signos de pérdida del bienestar fetal, que habrían aconsejado su extracción antes de que se produjera la muerte del feto (respuesta a la sexta pregunta que el Sergas le dirige al perito).

Dicho modo de actuar entraña una deficiente asistencia sanitaria dando lugar a la pérdida de la oportunidad de afrontar adecuadamente la situación de la paciente, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Además de lo que ha quedado constatado como deducciones relevantes de la prueba pericial, consta acreditado en el expediente que a la paciente se le pautó por los facultativos una prueba analítica que, de haber sido realizado a tiempo, habría permitido un precoz diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento. Como resulta de la historia clínica, a la paciente se le pautó a su ingreso con fecha 12.11.2004 (viernes) una analítica que finalmente se realizó el día laborable siguiente, demora que el informe del servicio de fecha 11.4.2006, justifica en que ningún dato clínico de la gestante indicaba urgencia. Sin embargo, el propio discurrir de los hechos mostró que esta conclusión era errónea, pues el feto presentaba una corioamnionitis aguda, como se puso de manifiesto en la analítica realizada, en esta ocasión ya con carácter de urgencia, en la mañana del día 14.11.2004 (folio 47), mostrando una leucocitosis con desviación izquierda. En estas circunstancias ha de concluirse que la realización de la analítica debió tener lugar con anterioridad, antes de que la gestante presentase síntomas alarmantes, sin dejar transcurrir tres días desde que hubiera sido pautada, a fin de haber podido diagnosticar adecuadamente la enfermedad de la paciente y proceder a su tratamiento. Un retraso de tres días, en la realización de una analítica, no es por si mismo, ciertamente, alarmante ni determinante de una deficiente asistencia sanitaria, más en el caso de una gestante a término ingresada en un centro hospitalario, como es el supuesto que nos ocupa, el estándar del servicio se eleva necesariamente, determinando la inaceptabilidad de este retraso y la antijuridicidad de los daños derivados de esta, ya que quien se halla en un centro hospitalario ha de encontrarse en una situación de control y tratamiento muy superior a la de quien permanecen no ingresados, resultando inasumible, desde la perspectiva jurídica, que se sostenga la improcedencia de obtener el resultado de una prueba analítica por la simple circunstancia de que se solicitó un viernes y no sería hasta el lunes el momento adecuado para examinar el resultado.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, han de reputarse concurrentes tanto el presupuesto del nexo de causalidad como el requisito de la antijuridicidad del daño, con los matices que han quedado expuestos.

QUINTO.- En la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, por lo que parece oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de 50.000 euros, 25.000 euros para cada uno de los reclamantes, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Asunción Y DON Jose Carlos contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 184.304 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su hija en el parto el día 14 de diciembre de 2004 en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicho recurrentes la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS), correspondiendo 25.000 euros a cada uno, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintitrés de Enero de dos mil ocho.