Sentencia Administrativo Nº 27/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 669/2007 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00027/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey han dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 27/09

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS/

En Cáceres a veintiuno de Enero de dos mil nueve.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 669 de 2007, promovido por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de la parte recurrente D. Ismael , siendo demandada JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: Actuación en vía de hecho de la Consejería de Infraestructura y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Extremadura, expediente de expropiación NUM000 , así como la resolución de la Secretaría General de dicha Consejería de 17 de mayo de 2.007, por la que se cita al pago del depósito previo y firmas del acta de ocupación, en el expediente sobre expropiación forzosa de terrenos para la obra de Mejora y Modernización de Impulsión a Jerez de los Caballeros (Badajoz) y Pedanías.

Cuantía.- INDETERMINADA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. WENCESLAO OLEA GODOY .-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por Don Ismael en los presente recurso acumulados, la pretendida vía de hecho consistente en la ocupación de una finca de su propiedad por parte de la Consejería de Infraestructura y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Extremadura, así como la resolución de la Secretaría General de dicha Consejería de 17 de mayo de 2.007, por la que se cita al pago del depósito previo y firmas del acta de ocupación, en el expediente sobre expropiación forzosa de terrenos para la obra de Mejora y Modernización de Impulsión a Jerez de los Caballeros (Badajoz) y Pedanías. Se suplica en las respectivas demandas que cese la referida vía de hecho y se le indemnice en los daños y perjuicios ocasionados, así como que se declare nulo el procedimiento expropiatorio iniciado. Se opone a dichas pretensiones el Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura, que considera que ni existe vía de hecho ni procede la anulación de la resolución impugnada; si bien se aduce con carácter previo la inadmisibilidad del recurso deducido contra dicha resolución antes mencionada.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en estos procesos acumulados es necesario hacer referencia a los presupuestos fáctico de las actuaciones administrativas que se revisa, incluso para pronunciarnos sobre la pretendida inadmisibilidad de uno de los recursos, de estudio preferente a las cuestiones de fondo, de acuerdo con el orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Para ello es necesario partir del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 264/2.005, de 20 de diciembre , por el que se procede a la declaración de urgencia en la ocupación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obra pública antes mencionada, cuyo proyecto había sido aprobado en fecha 3 de agosto de ese mismo año de 2.005. Conforme a dicho Proyecto, y subsiguiente declaración de urgencia en la ocupación, los bienes afectados por las obras al recurrente se referían a dos fincas de su propiedad, la designada con el número NUM001 , del polígono NUM002 ( NUM003 del plano parcelario), que se veía afectada en una superficie de 4 metros cuadrados de labor secano, de ocupación definitiva, ubicada en término municipal de Jerez de los Caballeros; así como la constitución de una servidumbre de paso de canalización sobre una superficie de 846 metros cuadrados y una ocupación temporal de 657 metros cuadrados; la finca NUM004 del mismo polígono NUM002 (parcela NUM005 del plano parcelario), que se veía afectada en 151 metros cuadrados de ocupación temporal. En fecha 8 de febrero de 2006 se extiende el acta previa a la ocupación, en la que se hace referencia a las mencionadas superficies, haciendo manifestación el expropiado, y ahora recurrente, que en las superficies expropiadas existía una "alambra de 1,50 metros de altura". Como consta en la documentación aportada al proceso 716, el proyecto original fue modificado en fecha 10 de octubre de 2.006 -una vez extendida el acta previa a la ocupación- que se somete a información pública, declarándose la relación de bienes afectados, por lo que al recurrente se refiere, de la constitución de servidumbre sobre unas superficies de 2.330 y 1.395 metros cuadrados para cada una de las fincas del recurrente y una ocupación temporal de 3.901 y 2.464 metros cuadrados, según publicación en el Diario Oficial de Extremadura de 9 de enero. En fecha 22 de febrero de 2.007 se extiende nueva acta de ocupación con las mencionadas superficies. No obstante dichas actuaciones, por resolución de 18 de ese mismo mes de febrero de 2.007, se dicta resolución de la Consejería (publica en el Diario Oficial del día 24 de febrero), sobre una "corrección de errores" de la relación de bienes aprobada en la de 19 de diciembre de 2.006, en la que se incluye en la finca NUM006 la ocupación de 4.370 metros cuadrados. Por resolución de 17 de mayo de ese mismo año de 2.007 se cita a los afectados a la firma de las actas previas de ocupación y entrega de depósito previo, resolución que es la que se impugna en vía contenciosa en el segundo de los procesos acumulados.

TERCERO.- Se ha querido exponer de manera pormenorizada las actuaciones seguidas en el procedimiento con el fin de constatar que le asiste la razón a la defensa del recurrente cuando pone de manifiesto las irregularidades cometidas en el procedimiento expropiatorio, que se plasman ya en la misma declaración de urgencia de las obras que, pese a esa declaración, no se definen de manera específica hasta después de transcurridos mas de dos años, con modificaciones de proyecto, impropio de esa urgencia y concreción de los bienes afectados que adolecen de una atípica indefinición, porque, como se ha visto, existen dos actas previas a la ocupación y ninguna de las dos hace referencia concreta a la superficie expropiada en la forma en que quedo reflejada en la reforma del Proyecto. Es más, la misma reforma del Proyecto, no contempla esa superficie destinada a la instalación de un depósito, que tampoco estaba previsto en el proyecto original, y que se pretende luego corregir de oficio con la resolución de 2.007, antes mencionada, actuación que, en puridad de principios, no comporta una rectificación de errores prevista en el artículo 105 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la misma debe resultar palmaría y ostensible de las actuaciones y es lo cierto que en la relación de bienes nunca se hizo referencia a esa superficie, e incluso si se trata de deducirla de los Planos del Proyecto reformado no cabe concluir en esa palmaria existencia del error, al margen de que aun cuando constase en los mismo no autoriza una mera rectificación de errores -omitiendo el tramite de información y notificación- porque lo exigido por esa institución es que de las propias actuaciones se concluya el error, es decir, que existiera un error que no debiera buscarse en las previsiones de un nuevo proyecto y no de las específicas actuaciones administrativas. Pero lo que evidencia la irregular actuación de la Administración expropiante es que ya desde la inicial acta previa a la ocupación -que afectaba tan sólo a 4 metros cuadrados- se procedió a la ejecución de las obras con la instalación de depósito, es decir, ocupando una superficie mayor que no se legitimará hasta la reforma posterior del proyecto, bastante tiempo -y actuaciones- después. Y que ello es así lo admite la misma defensa de la Administración en la contestación al recurso 716 (vía de hecho), si bien aduciendo un consentimiento verbal del recurrente que nunca acredita y éste niega. En suma y recapitulando lo expuesto, la expropiación se inicia con relación a unos concretos bienes del recurrente de mínima incidencia en su propiedad cuando lo cierto es que se procede, ya desde un primer momento y sin reflejo en las actuaciones (actas previas iniciales), a la ocupación de unos bienes superiores al margen del procedimiento.

CUARTO.- A la vista de esas irregularidades no puede negarse al recurrente la legitimidad para impugnar tal actuar de la Administración que ya se articula, en primer lugar, por la denuncia de la vía de hecho, que era palmaria en cuanto se ocupaba una superficie que no estaba legitimada por el procedimiento expropiatorio. Pero además de ello, no puede reprochársele al ejercicio de la acción cuando en las actas previas a la ocupación se le hace referencia a unas ocupaciones temporales y constitución de servidumbre que no incluían la superficie para la instalación del depósito, incorporada a la reforma del Proyecto que, aunque fue objeto de publicación, no consta que fuese notificada al recurrente. Y se suma a ello que es mediante esa pretendida rectificación de errores cuando se incluye la superficie expropiada, rectificación de la que tampoco consta se diera audiencia ni se notificase al recurrente, pese a la relevancia que para el mismo tenía y de la que sólo cabe concluir que tuvo conocimiento al ser citado para "la firma de actas de ocupación" -que era ya la tercera y ya se había ocupado el terreno-, que se acuerda en la resolución que se impugna en vía contenciosa, pero que se utiliza para impugnar no esa resolución en si misma, sino todo el procedimiento expropiatorio, como se concluye de la demanda, que es el momento procesal oportuno para incorporar las pretensiones. Consecuencia de todo ello es que debe rechazarse la inadmisibilidad que se opone por la defensa autonómica, porque si bien esa resolución se limita a la simple citación para extender el acta previa, es la que permite concluir por la que conoció el recurrente la incidencia que, en definitiva y después de dos años de tramitación, la expropiación tenía para su propiedad, y ello con la especial relevancia de que las obras se estaban ejecutando y la ocupación consumada.

QUINTO.- La conclusión de lo expuesto en el anterior fundamento no puede ser otra que la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio conforme se suplica por la defensa del recurrente. Ahora bien, las consecuencias de esa declaración no pueden ser la que se suplica con carácter exclusivo en el recurso 669 (impugnación del procedimiento), por cuanto lo que se pretende es el restablecimiento del terreno a su situación original con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, solución que no satisfacería los intereses del recurrente desde el mismo momento que no puede afectar la nulidad al Decreto de 2.005 -ni la aprobación del Proyecto original de las obras, y sin perjuicio de la procedencia se reforma- declarando la urgencia de la ocupación de las obras, porque dicha resolución es ajustada a Derecho, sin que pueda tacharse de falta de motivación, pese a lo objetado en la demanda, como se desprende de su Exposición de Motivos en que se deje constancia de la urgencia de las obras por los "graves problemas en la red de abastecimiento de agua, debido fundamentalmente, a la falta de capacidad en las instalaciones de impulsión y conducciones, agravándose el problema en épocas de alto consumo", lo que se pretende reparar con la ejecución del Proyecto originario, cuya aprobación no puede reprocharse vicio de ilegalidad alguna, porque dichos vicios, como ya se ha expuesto, están referidos a los sucesivos trámites, por lo que subsiguientemente no dejaría de poderse legalizar a posteriori la ocupación de los terrenos. Por ello se considera más procedente acoger la pretensión subsidiaria que se acciona en la demanda del recurso 716 y fijar la indemnización correspondiente al valor de los bienes afectados por la expropiación, pretensión que es obligada a la vista de lo expuesto y pese a que el procedimiento expropiatorio se encuentra en tramitación y, más concretamente, en la fase de justiprecio que resulta ya inoperante a la vista de lo concluido.

SEXTO.- Llegados a este punto ha de procederse a fijar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al recurrente, lo cual no deja de estar exento de dificultades, como veremos. En efecto, ya de entrada es necesario señalar que procedería fijar una indemnización, como equivalente del justiprecio que habría sido lo procedente caso de seguirse el procedimiento correspondiente. Pero la fijación de esa indemnización adolece de la dificultad, de una parte, de la ausencia de prueba concreta sobre la valoración de los bienes afectados; de otra parte, de la misma entidad de la efectiva ocupación de tales bienes. En relación con aquella primera cuestión, bien es cierto que la defensa de la Administración demandada propuso prueba pericial, que había sido admitida por la Sala, si bien no ha podido ser practicada ni la parte proponente constituyó la provisión que solicitó el perito designado; por el contrario, el recurrente ha aportado al proceso informe técnico emitido por Ingeniero Técnico Agrícola, ratificado en fase probatoria, realizando una valoración de los bienes y la entidad de los mismos afectados por la ejecución de las obras. Para mayor complejidad de las actuaciones, se aprecia cierta confusión en cuanto a la incidencia de la ejecución de las obras sobre el terreno a tenor de lo que obra en las actuaciones y lo reseñado en el mencionado informe, porque ya dijimos en las Modificaciones del Proyecto se hacía referencia, en un primer momento, a unas concretas superficies exclusivamente como ocupación temporal y constitución de servidumbres, en la pretendida corrección de errores, incluyendo una ocupación de 4.370 metros cuadrados. Sin embargo, en el informe aportado con la demanda y asumido como pretensión por el recurrente, ni coinciden las superficies de ocupación temporal y servidumbre, ni la de ocupación definitiva, que son inferiores. Ante esa divergencia la Sala ha de acoger las del referido informe en virtud del principio de congruencia de las resoluciones judiciales porque, como se dijo, el recurrente hace suyas dichas superficies.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto, debemos proceder a la fijación de la indemnización, en sustitución del justiprecio de haberse seguido el procedimiento establecido; que ha de tener como punto de referencia las reglas establecidas para su determinación en la Legislación sobre Expropiación forzosa, con el incremento del 25 por 100 en concepto de indemnización por la ilegalidad de la actuación declarada, conforme se solicita en la demanda y se viene admitiendo por la Jurisprudencia (por todas, STS. de 19 de abril de 2.007, recurso 7241/2002 ). Conforme a lo expuesto y en lo que se refiere a la valoración del terreno, se considera afectado por las obras una superficie de 1300 metros cuadrados, de terreno no urbanizable de dehesa con encinas, aunque de buena situación, y que se valora a razón de 12.000 ?/hectárea, valoración que la Sala considera procedente a la vista de lo que se viene valorando terrenos similares a los de autos; de donde cabe concluir por dicho terreno la cantidad de 1.560 ?, cantidad que deberá incrementarse en el 5 por 100 del premio de afección, como procedería de seguirse el procedimiento de expropiación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa y que debe reconocerse a efectos de calcular la indemnización. Por las mismas razones, ha de acoger la Sala la valoración que se fija a las 9 encinas que se dicen afectadas por las obras, que se valoran a razón de 950 ? cada una de ellas, de donde se valoran todas ellas en la cantidad de 8.550 ?. Por el contrario, en cuanto a la valoración de las servidumbres constituidas sobre las fincas, sin perjuicio de acoger las superficies -inferiores- que se contemplan en el referido informe -que, insistimos, el recurrente hace suyo-, la Sala ha de rechazar los porcentajes que se propone por el técnico, que son del 80 por 100 del valor del terreno para el caso de la servidumbre constituida por la instalación subterránea de la tubería y del 90 por 100 para la servidumbre de paso; porque no consta que la incidencia que la carga real que se impone a la finca con dichas servidumbre tenga una incidencia de tal intensidad como para resultar un porcentaje tan elevado que casi alcanza la propiedad de la finca, habida cuenta de que el destino de dehesa de la finca comporta una relativa incidencia de las servidumbres sobre la explotación, por ello se considera más procedente valorar dichas servidumbres en el 50 por 100 del valor del terreno, como ya declaramos en relación con servidumbres de igual naturaleza para una instalación de gaseoducto (por todas, sentencia 2.186/2.002, de 19 de diciembre ), de mayor repercusión que la de autos que en ningún caso comporta limitaciones intensas sobre el destino ganadero de la finca. Consecuencia de ello es que han de valorarse dichas servidumbres (696 + 375 = 1.071 x 1,2 = 1285,20 x 50%) en la cantidad de 642 ?. Y en cuanto al demérito por expropiación parcial, en el informe a que venimos haciendo referencia se calcula en un porcentaje del 25 por 100 de la parte de finca no afectada por las obras, es decir, de las 6,33 hectáreas restantes, porcentaje que la Sala ha de rechazar porque esa indemnización ha de establecerse atendiendo a la incidencia que la privación de la parte de finca afectada por las obras públicas sobre el total de esta y en el caso de autos, frente a esa superficie, como se dijo, la obra afecta a tan sólo a 0,1300 hectáreas, por lo que se considera desproporcionado el porcentaje del 25 por 100 del valor de esa superficie restante a los efectos de calcular el perjuicio que ocasiona la privación de tan exigua superficie con relación al total; considerando la Sala procedente fijar por tal concepto indemnizatorio la del 10 por 100 del valor del terreno [10% (6,33 x 12.000)] 7596 ?. Recapitulando lo expuesto debe fijarse la indemnización (1638 + 642 + 7596) en la cantidad de 9876, cantidad que se incrementa en el 25 por 100, conforme antes se expuso, lo que comporta un total de 12.345 ?, cantidad que devengará el interés de demora desde la fecha de ocupación de los terrenos.

OCTAVO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de Don Ismael contra las actuaciones de la Consejería de Fomento y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Extremadura mencionadas en el primer fundamento; que se anulan por no estar ajustadas al Ordenamiento Jurídico, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO euros (12.345 ?), más los intereses legales desde la ocupación de los terrenos, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.