Sentencia Administrativo Nº 27/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 55/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00027/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DECIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 55/2010

SENTENCIA NÚM. 27/10

PRESIDENTE:

Dª Camino Vázquez Castellanos

MAGISTRADOS:

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 5 de marzo de dos mil diez.

Vistos los autos del recurso de apelación número 55/2010 que ante esta Sala ha promovido el procurador Sr. Juanas Blanco en nombre y representación de DON Fausto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid con fecha de 10 de noviembre de 2009, siendo parte apelada la EL AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por letrado integrado en sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 10 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid dictó Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador de las pruebas de aptitud para el ingreso en el cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2005.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE la Magistrada Dª.María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 10 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 65/2006, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la Resolución del Tribunal Calificador de las pruebas de aptitud para el ingreso en el cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2004, en la que se declaró a Don Fausto "No Apto", tras el reconocimiento médico realizado, de conformidad con lo establecido en el apartado 5.1.3 del Anexo de las Bases de la Convocatoria , publicadas el Boletín del Ayuntamiento de Madrid nº 5.376 y 5.446, de fecha 3 de febrero de 2000 y 7 de junio de 2001, respectivamente.

La Sentencia desestimó el recurso y concluyó que la Resolución recurrida es conforme a derecho porque se fundamenta en informe médico emitido en el seno del procedimiento administrativo y ratificado en presencia judicial, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que constata que el recurrente padecía Discromatopsia, lo que constituye causa de exclusión prevista en las Bases de la Convocatoria.

La representación procesal de Don Fausto opone que la Sentencia apelada no ha efectuado una correcta valoración de la prueba obrante en autos, porque únicamente ha tomado en consideración el informe médico emitido por el Doctor Carlos Miguel , en el Instituto Fabiola de Mora y Aragón, dentro de las pruebas selectivas para cubrir 350 plazas de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid. Reitera que la presunción de veracidad del citado informe ha que dado desvirtuada por los informes médicos y oftalmológicos aportados en la instancia, que acreditan que el apelante no padece Discromatopsia, y que así lo corrobora el hecho de que el sr. Fausto sea Agente de movilidad del Ayuntamiento de Madrid, tras haber superado el correspondiente procedimiento de selección, sin que le fuera apreciado padecimiento ocular alguno. Añade que en las revisiones médicas posteriores que le han sido realizadas por su condición de Agente de Movilidad, tampoco le ha sido detectada ninguna deficiencia visual.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la Sentencia apelada, argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el apartado 5.1.3 del Anexo de las Bases de la Convocatoria , publicadas el Boletín del Ayuntamiento de Madrid nº 5.376 y 5.446, de fecha 3 de febrero de 2000 y 7 de junio de 2001, respectivamente.

SEGUNDO. Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sala (Sección 10ª) es preciso poner de relieve los siguientes hechos resultantes de las actuaciones:

- El actor participó en las pruebas selectivas para la provisión de 350 plazas de Policías del Cuerpo de Policía Municipal cuyas bases se aprobaron por Resolución de 3 de febrero de 2000 y 7 de junio de 2001 .

- El Anexo II 2 Cuadro de Inutilidades en relación a la aptitud física para el ingreso den la Policía Municipal de Madrid, contempla en su apartado 5.1.3 , dentro de las exclusiones definitivas de carácter específico, "Discromatopsias"

- Superadas las tres primeras pruebas por el actor, en la cuarta consistente en el reconocimiento médico, es declarado "No apto "en virtud del informe emitido con fecha 20 de diciembre de 2004 por el Doctor Don Carlos Miguel , en el Instituto Fabiola de Mora y Aragón, dentro de las pruebas selectivas para cubrir 350 plazas de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, que detectó que Don Fausto padecía "discromatopsia ", tras serle realizado el test de Farnsworth- Roth 28Hue.

TERCERO.- El concreto objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si el Juzgador de Instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba obrante en las actuaciones.

Para ello conviene recordar dos principios generales, cuales son el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos, y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1991 , que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al presente supuesto, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 5.1.3 del Anexo de las Bases de la Convocatoria , publicadas el Boletín del Ayuntamiento de Madrid nº 5.376 y 5.446, de fecha 3 de febrero de 2000 y 7 de junio de 2001, respectivamente y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

La valoración de una disfunción o enfermedad realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de noviembre de 1991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ).

Por lo demás, el Tribunal Constitucional en Sentencia número 86, de 10 de mayo del 2004 , dictada en el recurso de amparo 3062/2001, ha afirmado que "frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese prudente y razonable arbitrio, nunca excesivo" (STC 48/1998, F.J. 7 .a), las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razón habilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción, iuris tamtum por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros, motivos, o por fundarse en patente error debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993. STC 34/1995, FJ 3. STC 73/1998. FJ 5 ).

En este ámbito, ha de analizarse tanto la prueba que obra en el expediente administrativo, como la practicada en autos. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho; y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos.

En el caso sometido a nuestra consideración, el recurrente presentó en la instancia las siguientes pruebas con el objeto de desvirtuar la presunción de veracidad del informe emitido por el Doctor Carlos Miguel :

Informe médico elaborado el 17 de enero de 2005 la Clínica Oftalmológica Jiménez Cazorla, en el que se recoge que realizada prueba diagnóstica de Test de colores, el mismo es normal con ambos ojos.

Informe médico de fecha 25 de enero de 2005 elaborado por el Doctor Don Cipriano , en el que se consigna el siguiente comentario:" con respecto al diagnóstico previo de discromatopsia hemos presentado al paciente las láminas de Ishihara y practicado el test de Farnsworth-Munsell al paciente no encontrándose indicio alguno de transtorno en la precepción del color".

Resultados de los reconocimientos Médico Laborales de fecha 16 de septiembre de 2005, de 23 de noviembre de 2007 y 26 de junio de 2009, realizados A Don Fausto , en su condición de Agente de Movilidad.

Pues bien, el examen de los referidos informes médicos nos permite concluir que la Juez de Instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba puesto que ninguno de ellos enerva la presunción de veracidad del informe emitido con fecha 20 de diciembre de 2004 por el Doctor Carlos Miguel , debidamente ratificado en el acto del juicio oral, que detectó que Don Fausto padecía "discromatopsia ", tras serle realizado el test de Farnsworth- Roth 28Hue. En efecto, el informe fechado el 17 de enero de 2005 no aparece firmado por ningún médico y no especifica qué concretos test de colores se han realizado al sr. Fausto . Además no ha sido ratificado en presencia judicial. El informe emitido por el Doctor Cipriano no acompaña los resultados de los test a los que fue sometido el interesado y tampoco ha sido debidamente ratificado. Por último, en los reconocimientos Médico Laborales de fecha 16 de septiembre de 2005, de 23 de noviembre de 2007 y 26 de junio de 2009, no hay constancia de si se realizaron pruebas diagnósticas concretas sobre la percepción del color. Además tampoco estos documentos han sido ratificados en el acto del juicio.

CUARTO.- Lo expuesto en los anteriores Fundamentos determina la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida y de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , el apelante deberá hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Juanas Blanco en nombre y representación de DON Fausto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid con fecha de 10 de noviembre de 2009, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales de esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.