Sentencia Administrativo Nº 27/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 278/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación no 278/2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. César José García Otero

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de enero de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 278/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de D. Genaro , contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no 5 de Las Palmas en el procedimiento ordinario no 291/2009.

Comparece como apelada la Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2011 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de D. Genaro , declaro ajustado a derecho el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución; sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los Tribunales D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de D. Genaro , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo y senalándose para votación y fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2011, fecha en que ha tenido lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Las Palmas en el procedimiento ordinario no 291/2009 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución n° 1.160, de 6 de mayo de 2009, dictada por el Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución n° 3.306, de 31 de octubre de 2008, la cual acuerda imponer una multa de 59.000 euros, como responsable de una infracción administrativa grave del artículo 202.3.b) del Decreto Legislativo 1/2000 , consistente en la realización de obras en suelo rústico de protección agraria en el lugar conocido como Casa de los Picos, en el término municipal de Gáldar, sin los títulos habilitantes para su ejecución (calificación territorial y licencia urbanística), al mismo tiempo que ordena el restablecimiento del orden jurídico infringido y la realidad física alterada mediante la demolición de las obras; y contra el Talón de Cargo-Carta de Pago emitida en el expediente de liquidación n° NUM000 , Referencia 2009/IU/04.

La citada Sentencia, tras una exhaustiva exposición de los hechos resultantes del expediente administrativo, razona lo que sigue en el Fundamento de Derecho Segundo:

'...A tenor de lo expuesto, no cabe entender prescrita la infracción por la que es objeto de sanción. De conformidad con el artículo 205 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, infracciones graves prescriben a los dos anos. Y en este caso, el primero los expedientes (el NUM001 ), se inicia el 18 de marzo de 2002, y se declara caducado el 12 de junio de 2008, pero a continuación, con fecha 13 junio de 2008 se acuerda incoar nuevo expediente sancionador, en el que dicta la resolución que es objeto de este procedimiento.

Por otro lado, pese a que en la demanda se afirma que las obras estaban terminadas el 13 de junio de 2006, o que en la Diligencia de precinto 27 de diciembre de 2004 se observa que estaban finalizadas, ello no es correcto. Así, si se comparan las fotografías que se aportan con la diligencia de precinto (folios 184 y siguientes) con las realizadas el 10 de enero de 2007 folios 200 y siguientes) se ve claramente que el recurrente siguió con la ejecución de obras pese a que las mismas habían sido paralizadas, con orden de precinto, es más, se anade un cuarto que era totalmente inexistente el momento del precinto, de 20 m2.

Y si bien el acuerdo de acumular un expediente que estaba caducado a otro posterior es una irregularidad procedimental, la misma no produce ningún tipo de indefensión o defecto relevante que implique la nulidad del acto impugnado. Debe tenerse en cuenta que en esa misma resolución se viene a acordar la incoación de un nuevo expediente sancionador, dándole el número de NUM002 . Y pese a que la parte recurrente afirma que en el ano 2004 se inició un expediente sancionador, ello no es correcto, pues lo que se incoa en ese momento es un expediente en el que se acuerda simplemente la suspensión de la obras y su precinto, pero en modo alguno se incoa un expediente sancionador, en tanto en cuanto tales medidas no tienen carácter sancionador (que lógicamente exigiría una resolución dictada en un procedimiento de tal carácter) sino que estamos en presencia de simples medidas cautelares que no requieren necesariamente la iniciación de un expediente sancionador.

Por consiguiente, la iniciación de este nuevo expediente se ajusta a la legalidad, debiendo destacar el comportamiento del propio recurrente, el cual, pese a estar debidamente notificado de la orden de suspensión de las obras y el correspondiente precinto (que se practicó en dos ocasiones), incumplió las mismas y siguió ejecutando obras, las cuales, tal y como se desprende de la documental obrante en el expediente, no contaban con la preceptiva calificación territorial o las mismas excedían de la que en su caso se había concedido. Ello resulta confirmado con los informes técnicos aportados al expediente.

Igualmente es significativo el que por parte del actor se aportasen al expediente distintas calificaciones territoriales, algunas de las cuales se concedían para una parcela de 742 m2 y otras para una parcela de 1.656 m2 (según los proyectos que él mismo presentó), lo que indica que no se trataba del mismo terreno.

Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, la misma se considera ajustada a la legalidad, en tanto en cuanto debe ser valorada la circunstancia agravante expresamente aludida en la resolución, cual es el propio comportamiento del recurrente al vulnerar abiertamente las órdenes de suspensión de las obras de las que tenía perfecto conocimiento, y no obstante, hacer caso omiso. Igualmente, se tiene en cuenta el valor de las obras realizadas, las cuales no han sido impugnadas de contrario.'

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación del momento de terminación de las obras, que la parte sitúa en diciembre de 2004 -fecha del precinto- o en abril de 2005 -fecha de verificación del cumplimiento del precinto-; error en la valoración del informe de 22 mayo de 2008 al atribuirle una presunción de certeza que no tiene y por ir contra la doctrina de los actos propios. Agrega que dichos errores inciden en una indebida aplicación de los artículos 205 y 201 del TR e insiste en la irregularidad de acumular un procedimiento administrativo caducado.

SEGUNDO. Compartimos las razones dadas por la Sentencia apelada.

Parte la misma del siguiente relato fáctico:

'Del expediente administrativo se desprende que el día 16 de julio de 2001 se formula denuncia por Agentes del Seprona, al estarse realizando unas obras consistentes en una bancada de terreno y muro de contención de unos 20 m. de longitud por 2 m. de altura, en el lugar denominado Casa de los Picos (Gáldar), según inspección realizada el día 12 de julio de 2001.

El 3 de agosto de 2001 se acuerda la suspensión de las obras y el precintado de las mismas (folio 6), notificado al recurrente el 19 de septiembre de 2001.

En los folios 17 y siguientes, obra la calificación territorial solicitada por el interesado en abril de 2001 con objeto de legalizar las obras en una parcela de unos 742 m2, consistentes en un invernadero para plantas ornamentales y un alpendre para ganado caprino. Y el 23 de abril de 2001 se otorga calificación territorial para la construcción de un invernadero de 558 m2 y 2,5 metros de altura, y para un cerramiento que constituirá una prolongación del cerramiento del invernadero, de una longitud de 8,6 metros y una pérgola que ocupa 18 m2, denegando la calificación territorial para la construcción de un alpendre.

El 18 de marzo de 2002 (folios 49 y siguientes) se acuerda incoar expediente sancionador n° NUM001 por la realización de movimientos de tierra (muro de contención y abancalamiento) sin contar con los títulos necesarios (calificación territorial y licencia urbanística), que se notifica al Sr. Genaro el 23 de marzo de 2002.

A continuación el recurrente presenta alegaciones manifestando contar con calificación territorial y licencia, adjuntado el Decreto de 23 de abril de 2001 por el que se le concede la calificación territorial para el invernadero y licencia municipal para ello.

Pero el 17 de junio de 2002 se emite informe técnico (folios 70 y 71) en el que se hace constar que las obras denunciadas no están amparadas por los títulos aportados.

El 18 de julio de 2002 se emite propuesta de resolución (folios 72 y siguientes), que se notifica al interesado el 9 de septiembre de 2002, presentando nuevas alegaciones, aportando una nueva calificación territorial (Decreto de 21 de diciembre de 2005) para la ejecución de dos muros de contención de longitudes 5,39 y 3,85 mt. Respectivamente, y 1,00 m. de altura, para un vallado de 49,51 m. de longitud y 2,50 m. de altura, a ejecutar mediante malla, y para la instalación de un vivero de 205 m2 así como la reconstrucción de un murete de piedra seca que se encuentra dividiendo la parcela en dos bancales, a realizar mediante mampostería, a realizar en una parcela de 1.656 m2.

También se aporta la calificación territorial otorgada para la legalización de la ejecución de un abancalamiento y de un muro de contención que ha supuesto un movimiento de tierras de 742 m2. Todo ello en el interior de una parcela de 740 m2 (Decreto de 25 de junio de 2003).

Al folio 151 consta informe técnico de fecha 18 de enero de 2007, sobre las obras denunciadas en el expediente NUM001 , y en el que se hace constar que las actuaciones denunciadas cuentan con calificación territorial C.T. 18.070/02 para la legalización de un abancalamiento y muro de contención de 30 ml. y 2,5 de altura, pero el Ayuntamiento comunica que no cuentan con licencia (en su día se instó al interesado a solicitarla pero nunca se realizó), y que si bien el abancalamiento realizado en la parcela sí se correspondería con el descrito en el proyecto presentado en la calificación territorial, el muro de contención ejecutado no se corresponde ni se ajusta a lo concedido (si la función del mismo debía ser la de contención del terreno procedente del desmonte efectuado en la finca para corregir su desnivel, en la inspección se observa que realmente sirve de paramentos exteriores de una edificación ejecutada sin los títulos habilitantes preceptivos, como otras obras realizadas en la parcela y denunciadas en el expediente NUM002 ). Con el informe se adjunta plano de situación, fotografía, foto aérea del ano 2006 y copia del proyecto presentado en la C.T. 18.070/02.

Al folio 161 se hace constar que tras inspección realizada el día 4 de diciembre de 2007 se observan las siguientes obras: muro que forma parte del paramento exterior de la edificación, adjuntándose fotografías.

Al folio 164 se encuentra otra denuncia formulada por el SEPRONA de fecha 3 de abril de 2004, en la que se relata que tras visita realizada el día 2 de abril de 2004 a la Casa de los Pico, se observa obras consistentes en la construcción de un cuarto con fregadero, cocina y horno de lena, una pérgola de hormigón de aproximadamente unos 30 m2 y una ampliación de una construcción ya existente aproximadamente de 6 m2. Y que entrevistados con el propietario les presentó la calificación territorial n° 8706/01, la cual autoriza un invernadero y pérgola, pero deniega alpendre y habitaciones de cualquier tipo.

Esta denuncia se tramita en el expediente NUM002 , en donde se une informe técnico sobre la calificación del suelo en el que tiene lugar las obras (folio 168). A continuación, se dicta resolución de fecha 8 de junio de 2004 ordenando la suspensión de estas obras y su precintado (folios 171-173); resolución que es notificada al Sr. Genaro el día 23 de junio de ese ano.

El precinto se realiza el día 27 de diciembre de 2004 (folio 183), tomándose ese mismo día fotografías sobre el estado de las obras. Se comprueba nuevamente el estado del precinto el día 8 de abril de 2005, haciéndose constar que las mismas no han variado (folio 185).

El día 18 de enero de 2007 se emite informe técnico, en el que se explica y justifica el por qué las obras no se ajustan a las distintas calificaciones territoriales que han sido concedidas al interesado en dicho lugar (folios 197 y siguientes). Asimismo consta un informe sobre la valoración de las obras realizadas.

Al folio 230 obra la resolución n° 1917, de 12 de junio de 2008 (dictada en el primero de los expedientes, el n° NUM001 ) por la que se declara la caducidad del mismo (se notifica al interesado el 20 de junio de 2008).

Y con fecha 13 de junio de 2008 se dicta en el expediente NUM002 la resolución por la que se acuerda acumular los expedientes NUM001 y NUM002 en uno con la denominación de NUM002 , al mismo tiempo que acuerda incoar expediente sancionador a D. Genaro como presunto responsable en calidad de promotor de una infracción en materia de ordenación territorial por la ejecución de una serie de obras que describe, en suelo rústico de protección agraria, sin contar con los títulos preceptivos, calificándola como grave del artículo 203.1) del Decreto Legislativo 1/2000 . Esta resolución se notifica al recurrente el día 25 de junio de 2008, quien presenta alegaciones con diversa documentación que ya había sido presentada anteriormente.

El 23 de julio de 2008 se dicta propuesta de resolución (notificada igualmente al interesado) y el 31 de octubre de 2008 se dicta resolución final (folios 313 y siguientes), en la que se declara al actor responsable de una infracción grave del artículo 203.1) del citado texto legal , por realizar las siguientes obras sin contar con calificación territorial y licencia:

Cerramiento de perímetro de una parte de una finca de altura media 2,5 mt y longitud de 107 mt, con dos puertas

Valla metálica y postes de acero de unos 2 mt. De altura y longitud total de 50 mt.

Horno y poyo con fregadero realizados con piezas de hormigón.

Jaulas techadas a un agua que ocupan una superficie de 58 m2 Cuarto de unos 20 m2

Pérgola con troncos de madera techada con hojas de palmera con una superficie ocupada de 50 m2

Edificación con cocina y horno de lena, y pérgola de hormigón, siendo superficie ocupada de 26,44 m2.

Edificación en la parte este de la finca con una superficie ocupada de 51 m2.

Solera de hormigón formando una cuadrícula de una superficie aproximada de 15 m2.

Las obras se valoran (según informe) en 110.549,58 euros, anadiendo e las mismas carecen de la preceptiva calificación o en su caso excede de las condiciones bajo las que fueron otorgadas. Y que se tipifican como infracción grave del artículo 202.3.), apreciando unas circunstancias atenuante (ausencia de intención de causar undato grave a los intereses públicos afectados), mixta en su consideración atenuante (grado de cocimiento de la normativa legal), y agravante (resistencia a las órdenes emanadas de la Administración, por incumplir las órdenes de suspensión de las ras, y pese a ello, prosiguió la ejecución). En base a lo anterior, se fija una multa de 59.000 euros, ordenando la reposición de la realidad física alterada.'

TERCERO. Lo que pone en cuestión el apelante es la terminación de la obra a los efectos de lo dispuesto en el artículo 201.1 segundo párrafo del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

El motivo enunciado no puede prosperar.

Lo primero que ha de sentarse es que correspondía al demandante la carga ('onus probandi') de probar la terminación de la obra conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual 'quién voluntariamente se coloca en una situación de clandestinidad en la ejecución de obras, creando la dificultad para indagar sobre el día inicial del cómputo prescriptivo, no puede aprovecharse de esa situación ilegal y obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por la ilegalidad' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1992 , de 27 de mayo de 1998 y de 24 de diciembre de 1996 ).

Dicho esto, no se aprecia error en la valoración probatoria. Examinado el expediente administrativo se observa que las fotografías tomadas por la Magistrado son, precisamente, las que acompanan al acta de revisión del precinto de 13 de abril de 2005 (folios 187 y siguientes). En la fotografía no 8 (folio 191) se aprecia claramente el estado inacabado de las obras, y en la fotografía obrante al folio 200 se aprecian las diferencias. Más concretamente, el cotejo de la fotografía no 4 del folio 185 con la fotografía no 1 del folio 200 (2007), tomadas desde la misma perspectiva, evidencia con claridad la continuación de las obras. En la fotografía no 4 del folio 185 no se observa, entre otros, ni el cuarto de 20 m2 ni la pérgola.

Como vemos, la conclusión alcanzada por la Sentencia apelada sobre continuidad en las obras parte de la observación directa de las fotografías que acompanan las actas, de modo que no cabe aquí plantear cuestión en orden a la presunción de veracidad del informe de 22 de mayo de 2008 porque su veracidad ha sido constatada, precisamente, en virtud de esta observación directa.

De la descripción de las obras se desprende que lo aquí enjuiciado supone la ejecución en distintas fases y de modo parcial de una única obra con quebrantamiento de la orden de suspensión. La ejecución de los sucesivos trabajos responde a una misma unidad funcional, de modo que no cabe considerar que se trate de obras diferentes a los efectos de la prescripción que nos ocupa.

Los demás motivos deben correr igual suerte desestimatoria. El segundo porque no es más que la consecuencia jurídica del primero que descarta la prescripción. Y el tercero, por cuanto el apelante sigue sin poder concretar la indefensión material que pudo sufrir como consecuencia de la irregularidad de acumular un nuevo expediente al anterior caducado.

Procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de esta alzada a la recurrente de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de D. Genaro , contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, y confirmar la citada Sentencia.

Todo ello, con imposición de las costas procesales de esta apelación a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.